山东高院判例：行政机关对违法行政行为坚持上诉和申请再审，人民法院不应予以鼓励和支持

　　裁判要点

　　加快推进政府治理规范化程序化法治化，提高行政机关依法行政的能力，是中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》提出的基本要求。人民法院应充分发挥行政审判的职能作用，对违法行政行为，依法给予否定性评价，助推法治政府建设。同时，败诉行政机关应主动履行人民法院生效裁判，及时纠正违法行为，尽快协调化解行政争议，并以此树立法治思维和法治意识，杜绝违法行为的再次发生，而不是执着于司法诉讼程序，在没有新的事实和证据、相关法律规定明确、难以否定行为违法性的情况下，坚持上诉和申请再审，进一步扩大国家财产损失，如此既不利于化解行政争议，又浪费司法资源，不利于维护行政机关的良好形象和行政相对人的合法权益，人民法院不应予以鼓励和支持。

　　裁判文书

山东省高级人民法院

行 政 判 决 书

　　（2021）鲁行终1443号

　　上诉人（原审被告）烟台市芝罘区人民政府，住所地山东省烟台市芝罘区市府街76号。

　　法定代表人李良，区长。

　　委托代理人阎锋，山东德衡（烟台）律师事务所律师。

　　委托代理人赵军，山东德衡（烟台）律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）于志刚，男，1971年6月19日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区环海路17号方圆汽车修理厂。

　　上诉人烟台市芝罘区人民政府（以下简称芝罘区政府）因被上诉人于志刚诉其房屋征收补偿决定一案，不服烟台市中级人民法院于2021年3月1日作出的（2020）鲁06行初111号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向双方当事人送达了受理或者应诉案件通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，原告所有的房屋坐落于烟台市芝罘区环海路17号。房屋所有权证号为烟房权证芝字第E171822号，证载建筑面积为4171.21平方米，另有未登记建筑1536.82平方米。因旧城区改造需要，被告拟对该房屋所在的环海路区片的房屋进行征收。

　　2019年2月21日，烟台市芝罘区发展和改革局出具《关于烟台海上世界项目纳入芝罘区2019年国民经济和社会发展计划的证明》，载明：“烟台市芝罘区第十八届人民代表大会第三次会议于2019年1月22日至1月24日召开，经过审议，会议批准了《烟台市芝罘区第十八届人民代表大会第三次会议关于烟台市芝罘区2018年国民经济和社会发展计划执行情况与2019年国民经济和社会发展计划的决议》。报告中明确提出了‘加快启动烟台海上世界等项目，稳步实施环芝罘湾区片改造’。”

　　2019年3月19日，烟台市规划局芝罘分局向芝罘区烟台海上世界项目征迁指挥部出具《关于烟台海上世界项目规划意见的函》，载明：“烟台海上世界项目位于北马路以北，环海路以东。经核实，该项目符合城乡规划。”

　　2019年3月27日，烟台市芝罘区发展和改革局出具《关于一突堤区片改造项目更名为烟台海上世界项目纳入<芝罘区国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要>的证明》，载明：“烟台市芝罘区第十七届人民代表大会第五次会议于2016年1月20日至22日召开，经过审议，会议批准了《烟台市芝罘区第十七届人民代表大会第五次会议关于烟台市芝罘区国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要的决议》。《纲要》中明确列出了‘芝罘湾一突堤改造项目’作为芝罘区‘十三五’期间拟实施房屋征收的旧城改造项目。现该项目已更名为烟台海上世界项目。”

　　2019年4月28日，烟台市芝罘区自然资源局向芝罘区烟台海上世界项目征迁指挥部出具《关于烟台海上世界项目（环海路区片）土地利用总体规划情况的复函》，载明：“……经审查，该项目拟用地面积740.0178公顷，其中陆地面积605.7392公顷符合《烟台市土地利用总体规划（2006-2020年），该项目不涉及新增建设用地，在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内。”

　　2019年4月，山东德衡（烟台）律师事务所为案涉项目编制《芝罘区环海路区片征收项目重大决策社会稳定风险评估报告》。

　　2019年5月24日，烟台农村商业银行股份有限公司芝罘区南大街支行出具《芝罘区烟台海上世界项目环海路区片房屋征收补偿资金证明》，载明：“截止2019年5月24日，烟台市芝罘区国有土地房屋征收补偿中心累计在我行存款人民币2.16亿元，专款用于芝罘区烟台海上世界项目环海路区片房屋征收补偿工作。”

　　2019年6月21日，被告作出《烟台海上世界项目（环海路区片）非住宅房屋征收与补偿方案（征求意见稿）》。该征求意见稿在被告网站及被征收人范围内予以公告。征求公众意见期限为30天。

　　2019年8月13日，被告作出《关于<烟台海上世界项目（环海路区片）非住宅房屋征收与补偿方案>征求意见和修改情况的说明》，载明：“征求意见期间，部分产权人要求给予产权调换安置，现对产权人意见答复如下：本区域非住宅房屋实行货币补偿。”该说明在被告网站及被征收人范围内予以公告。

　　烟台市芝罘区住房和城乡建设局（以下简称芝罘区住建局）作出《芝罘区烟台海上世界项目环海路区片权属公示表》，载明房屋征收范围内房屋产权人、房屋坐落、房产证编号及有证房面积等情况，该表在被征收人范围内予以公示。

　　2019年9月9日，被告作出烟芝政征〔2019〕3号《烟台市芝罘区人民政府房屋征收决定》，对东至港湾大道，西至环海路，南至环海路立交桥，北至烟台边防检查站南附近区域范围内的国有土地上非住宅房屋（规划保留建筑除外）实施征收。征收部门为芝罘区住建局，征收实施单位为幸福街道办。该决定载明被征收人享有复议和诉讼的权利。其后附的《烟台海上世界项目（环海路区片〉非住宅房屋征收与补偿方案》中载明：“案涉项目征收补偿方式及补偿标准：实行货币补偿方式。……包括:（一）被征收房屋货币补偿……（二）停产停业损失补偿……（三）搬迁与附属设施及室内装修补偿……”上述征收决定及征补方案在被告信息公开平台网站及被征收人范围内予以公示。原告未在法定期限内对该决定申请复议或提起诉讼。

　　2019年9月24日，芝罘区住建局发布了《关于烟台海上世界项目（环海路区片）协商选定房地产价格评估机构的公告》，该公告在被告网站及被征收人范围内予以公示，其后附的《烟台海上世界项目（环海路区片）推荐房地产价格评估机构公示》中列明9家评估公司，其中包括“山东久丰土地房地产评估事务所有限公司”。2019年9月27日，幸福街道办发布《通知》，载明协商选定评估机构的时间为2019年9月30日、地点为幸福南路55号（八仙口海参二楼），该通知在征收范围内向被征收人予以张贴公示。

　　2019年9月30日，原告在《海上世界（环海路区片）共同协商选定评估公司签到表》中烟房权证芝字第E171822号对应项下签字。《评估机构协商选定确认函》载明：“经我们被征收人协商，在公告的九家评估机构中选定山东久丰土地房地产资产评估咨询有限公司作为烟台海上世界（环海路区片）被征收房屋的房地产价格评估机构。”原告在该确认函中烟房权证芝字第E171822号对应项下签字捺印。同日，幸福街道办向芝罘区住建局出具《烟台海上世界项目（环海路区片）共同协商房地产价格评估机构的情况说明》，载明：“环海路区片共涉及被征收人41户，共有29户被征收人在现场参与协商，共同签字认可山东久丰土地房地产资产评估咨询有限公司为环海路区片房地产价格评估机构。协商同意的共29户，占总户数的70%，超过半数，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》之规定，应当认定协商选定结果合法有效”。同日，芝罘区住建局向被征收人作出《烟台海上世界项目（环海路区片）非住宅房地产价格评估机构选定公告》，确定山东久丰土地房地产资产评估咨询有限公司为烟台海上世界项目（环海路区片）非住宅房地产价格评估机构。该公告在征收范围内向被征收人予以张贴公示。

　　2019年10月9日，山东久丰土地房地产资产评估咨询有限公司对原告案涉房屋进行现场勘测，并制作《现场清点（测量）图表》，原告在“产权人签字”处签名。后山东久丰土地房地产资产评估咨询有限公司针对烟房权证芝字第E171822号房屋作出鲁久丰房评字（2019）第016-35号《房地产评估报告书》。根据《烟台市海上世界项目征收补偿明细表》，芝罘区环海路17号房屋的总补偿价值为人民币25305157元。其中，有证房屋补偿价值为人民币17103602元，无证房屋补偿价值为人民币1432251元，装修及附属设施评估价值为人民币3130927元，设备搬迁费为人民币2136741元，停产停业补助费为人民币1501636元。《烟台海上世界项目（环海路区片）被征收房屋初步分户评估结果公示表》在征收范围内向被征收人予以张贴公示。

　　2019年10月18日，芝罘区住建局作出《烟台海上世界项目（环海路区片）非住宅签约期公告》，载明签约期限自2019年10月19日至2019年11月18日。该公告在被告信息公开平台网站及被征收人范围内予以公示。原告在签约期内未与征收部门签订补偿协议。

　　2019年11月4日，送达人员向原告送达《房屋价值评估报告》，《送达回证》上载明：“被征收人对评估报告有异议的，应当自收到评估报告之日起十日内，向房地产价格评估机构书面申请复核。对复核结果有异议的，有权进一步向房地产评估专家委员会申请鉴定。”原告在送达回证上签字。2020年11月27日的庭审中，原告主张其仅收到评估结果报告，被告主张因原告已持有《烟台海上世界项目（环海路区片）被征收房屋初步分户评估结果公示表》，故不需向原告送达完整的评估报告。

　　2019年11月9日，原告对上述评估报告申请复核评估。山东久丰土地房地产资产评估咨询有限公司于2019年11月10日收到该申请并出具签收函，于2019年11月15日向原告作出《关于于志刚申请复核评估的回复》，载明如下内容：对海鲜暂养设备、生产用电力设备等部分设备本次予以评估补漏（补评估差价）；对卫生间及配套设施、三相电需要重新现场评估查看，予以补漏评估；如原告仍对评估复核结果有异议，请于收到回复后十日内向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。原告不服该回复，向烟台市房屋征收评估专家委员会提出《鉴定申请》，烟台市住房和城乡建设管理局工作人员于2019年12月3日接收该申请。2020年12月15日的庭审中，被告主张原告于2019年12月11日提交《申请书》，该申请书载明：“因久丰评估公司漏补项目还未评估完毕，故申请撤回本次的复议申请，待评估结束后，我仍保留复议权。”原告对该申请书不予质证。

　　2020年9月30日，被告对原告作出烟芝政征补〔2020〕8号《房屋征收补偿决定》。该决定载明：“被征收人于志刚名下的房屋坐落于芝罘区环海路17号。房屋所有权证号为烟房权证芝字第E171822号，证载建筑面积4171.21平方米。另有未登记建筑，面积1536.82平方米。装修及附属设施见房地产评估报告书，房屋价值评估报告号：鲁久丰房评字（2019）第016-35号。目前该房屋由利害关系人占用。……一、对被征收人于志刚名下的坐落于芝罘区环海路17号的房屋实施征收，按照《烟台海上世界项目（环海路区片）非住宅房屋征收与补偿方案》的规定给予补偿。二、根据山东久丰土地房地产资产评估咨询有限公司对房屋及附属设施的评估，被征收人应得的补偿款为：1.房屋及附属设施补偿费为人民币21666780元；2.停产停业补助费为人民币1501636元；3.设备搬迁费2136741元；上述款项合计人民币25305157元，全部储存于烟台农村商业银行股份有限公司芝罘区南大街支行征收专户中。三、限被征收人于志刚及占有使用被征收房屋的利害关系人在接到本决定之日起五日内到烟台海上世界项目征迁指挥部（芝罘区北马路53号，原海洋医院）办理征收补偿手续并搬迁腾空被征收房屋。逾期不搬迁，征收人将按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条之规定，依法向人民法院申请强制执行。”送达人员向原告送达该决定时，因原告拒绝在《送达回证》上签字，送达人员将该决定留置在原告办公桌上并拍照。原告在庭审中对上述送达过程予以认可。该决定在芝罘区烟台海上世界项目征迁指挥部公告栏上予以张贴公示。

　　原告不服该征收补偿决定，于2020年10月28日向原审法院提起本案行政诉讼。2020年12月15日的庭审中，被告补充提交山东久丰土地房地产资产评估咨询有限公司于2020年12月4日作出的《烟台海上世界项目（环海路区片）征收补偿补充明细表》，被告主张该表系针对烟房权证芝字第E171822号房屋评估漏项进行的增补，评估漏项总价值为人民币450387元。被告主张该补充明细表于2020年12月4日向原告送达。原告对该补充证据不予质证。

　　原审法院认为，一、关于房屋征收决定及补偿方案的审查。被告作出的房屋征收决定符合当地国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划和城乡规划，作出决定前编制了重大决策社会稳定风险评估报告，原审法院对此予以确认。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条第二款规定：“因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”本案中，被告针对涉案征收与补偿方案征求意见期间，被征收人提出给予产权调换安置的要求，被告仅答复称“本区域非住宅房屋实行货币补偿。”未按照上述程序规定组织听证会和修改方案，其只有货币补偿的征收补偿方案亦违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款关于“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换”的规定，该征收补偿方案直接剥夺了被征收人的法定选择权，明显违法。

　　二、关于评估程序及评估结果的审查。《国有土地上房屋征收评估办法》第二十条第一款规定：“被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估。”第二十一条规定：“原房地产价格评估机构应当自收到书面复核评估申请之日起10日内对评估结果进行复核。复核后，改变原评估结果的，应当重新出具评估报告；评估结果没有改变的，应当书面告知复核评估申请人。”第二十二条规定：“被征收人或者房屋征收部门对原房地产价格评估机构的复核结果有异议的，应当自收到复核结果之日起10日内，向被征收房屋所在地评估专家委员会申请鉴定。被征收人对补偿仍有异议的，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定处理。”根据本案已查明的事实和被告主张的内容，房屋征收部门组织被征收人协商选定了房地产价格评估机构，评估机构对原告被征收房屋入户勘查后作出房地产价值评估报告并向原告送达。原告因对评估结果有异议而向评估机构申请复核，评估机构作出的回复中，同意对原告提出的部分项目进行补漏评估，原告也据此撤回了向评估专家委员会的鉴定申请，评估机构于2020年12月4日针对漏项作出了评估报告。因此，被告在评估机构的漏项评估报告未出具的情况下即于2020年9月30日作出本案被诉补偿决定，主要依据不足。

　　三、关于补偿决定补偿内容的审查。如前所述，本案被诉补偿决定的补偿内容缺项且剥夺了原告作为被征收人的法定选择权。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（一）要证据不足的；……（二）违反法定程序的；……”本案被诉补偿决定依据的房地产价格评估报告尚未完成法定程序，补偿内容缺项且安置补偿方案剥夺了原告作为被征收人的法定选择权。且原告不同意将被告提交的漏项评估报告与本案被诉补偿决定一并审理。因此，本案被诉补偿决定的主要依据不足，违反法定程序，依法应予撤销。

　　综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）之规定，判决撤销被告烟台市芝罘区人民政府于2020年9月30日作出的烟芝政征补〔2020〕8号《烟台市芝罘区人民政府房屋征收补偿决定》;责令被告烟台市芝罘区人民政府于本判决生效之日起两个月内重新对原告于志刚所有的烟房权证芝字第E171822号房屋作出房屋征收补偿决定。案件受理费50元，由被告烟台市芝罘区人民政府负担。

　　芝罘区政府不服原审法院判决上诉称，一、原审判决认定上诉人发布的烟台海上世界项目（环海路区片）非住宅房屋征收与补偿方案违法，不符合法律规定，应予纠正。1.原审判决认定上诉人未按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定组织听证会和修改方案违法，事实认定错误。2.原审判决认定“只有货币补偿的征收补偿方案违反条例规定直接剥夺了被征收人的法定选择权，明显违法”，适用法律错误。3.涉案项目作为非住宅征收项目，货币补偿方式符合实际情况。二、原审判决认定“上诉人在漏项评估报告未出具的情况下做出补偿决定主要依据不足”，适用法律错误。三、原审判决认定涉案项目征收补偿方案违法否定了涉案征收项目的合法基础，不符合当地社会公共利益。1.涉案项目补偿方案并没有剥夺被上诉人补偿方式的选择权。2.涉案项目征收补偿方案充分考虑了现实情况、客观条件和公共利益，不宜对其作违法认定。3.参照最高人民法院（2020）最高法行再8号行政判决，原审法院认定案涉项目补偿方案违法，实际相当于认定项目征收决定违法，属于审查超限。综上，请求撤销原审判决，发回重审或查明事实后改判或纠正原审判决；被上诉人承担本案诉讼费用。

　　被上诉人于志刚未向本院提交答辩意见。

　　双方当事人在原审中提交的证据和依据已经原审法院庭审质证并随案移送本院。二审程序中，上诉人芝罘区政府向本院提交《烟台海上世界项目（环海路区片）非住宅房屋征收与补偿方案》征求意见表复印件4份及《情况说明》复印件5份，用以说明其在征收决定发布前已经就补偿方案征求了被征收人的意见，并未剥夺其补偿方式选择权。经合议庭评议，本院认为，上述证据材料不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，芝罘区政府应当在一审程序中提供，其在二审程序中提供但无正当理由，且不足以证明其主张，本院不予接纳。

　　经审理，本院查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。

　　本院认为，本案的审理重点是原审法院以本案被诉征收补偿决定主要证据不足、违反法定程序为由判决予以撤销并判令芝罘区政府限期重做，认定事实是否清楚，适用法律是否正确。

　　首先，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第十九条的规定，市、县级人民政府为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。原审法院已查明，被征收人于志刚对涉案被征收房地产的评估结果有异议，向涉案项目选定的评估机构山东久丰土地房地产资产评估咨询有限公司提出复核评估申请，复核评估机构认可存在遗漏评估情形。上诉人芝罘区政府在补漏评估未完成的情况下，即作出本案被诉征收补偿决定，明显不符合前述规定中“公平补偿”原则及先评估、后补偿的程序要求。原审法院认定上诉人芝罘区政府作出本案被诉征收补偿决定主要证据不足、程序违法，并无不当。

　　其次，本案被诉行政行为是上诉人芝罘区政府对被上诉人于志刚作出的征收补偿决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院应着重对该征收补偿决定的合法性进行审查。但涉案征收补偿方案作为该征收补偿决定的前置征收行为的附随内容，对该征收补偿决定相关内容具有实质性影响，原审法院秉持“重大且明显违法”原则予以审查，并根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条的相关规定作出评判，并无不当。上诉人芝罘区政府据以证明其主张的、最高人民法院（2020）最高法行再8号行政判决亦反映出相同的裁判理念。故芝罘区政府主张原审法院超限审查，无任何事实和法律依据，本院不予支持。芝罘区政府还主张多数被征收人认可涉案项目征收补偿方案、未剥夺被上诉人的选择权，因其未提供充足的证据予以证实，本院亦不予支持。芝罘区政府应承担因其举证不利而带来的相应的法律后果。

　　最后，在遗漏补偿事实清楚、相关法律规定明确的情况下，芝罘区政府一方面强调涉案项目作为山东省以及烟台市重点工程项目涉及当地社会公共利益，另一方面却并未积极解决行政执法过程中存在的问题并及时履行补偿安置义务，反而执着于裁判规则等问题而坚持上诉，既不符合中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》关于加快推进政府治理规范化程序化法治化的要求，也不利于该项目的顺利推进，不利于被征收人合法权益及时得到保护和救济，不利于行政争议的化解，更不利于行政机关良好形象的树立和维护，不应予以鼓励和支持。

　　综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判决。

　　二审案件受理费50元，由上诉人烟台市芝罘区人民政府负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长   许   琳

　　审判员   曹林灿

　　审判员   李   拙

　　二〇二一年九月二十三日

　　书记员   王超群

        来源：山东高院