最高法院案例：遗漏必须参加诉讼的第三人，属于重大诉讼程序违法

　　【裁判要旨】

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第三十条第一款规定：“行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”为了更好地查清案件事实，避免同一问题引起新的争议，如果必须参加诉讼的第三人没有提起诉讼，人民法院应当通知其参加诉讼。但法院审理遗漏必须参加诉讼的第三人，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，属于重大的诉讼程序违法。

　　【裁判文书】

　　中华人民共和国最高人民法院

　　行 政 裁 定 书

　　（2018）最高法行再164号

　　再审申请人（一审第三人）：景泰县矩阵新能源有限公司。住所地：甘肃省白银市景泰县一条山镇长城东路兴建花苑2号楼3单元202。

　　法定代表人：朱忻，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：李浩，陕西博硕律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：高婷，陕西博硕律师事务所律师。

　　被申请人（一审原告、二审上诉人）：景泰县巨宏养殖专业合作社。住所地：甘肃省景泰县上沙沃镇王庄村。

　　法定代表人：王生平，该合作社社长。

　　委托诉讼代理人：孙玉珩，该合作社法律顾问。

　　二审被上诉人（一审被告）：甘肃省景泰县人民政府。住所地：甘肃省景泰县一条山镇振兴路18号。

　　法定代表人：张文玲，该县人民政府县长。

　　出庭负责人：马世斌，该县人民政府常务副县长。

　　委托诉讼代理人：王洪安，该县国土资源局局长。

　　委托诉讼代理人：王奎，甘肃隆建律师事务所律师。

　　再审申请人景泰县矩阵新能源有限公司（以下简称矩阵新能源公司）因与被申请人景泰县巨宏养殖专业合作社（以下简称巨宏养殖合作社），一审被告、二审被上诉人甘肃省景泰县人民政府（以下简称景泰县政府）土地行政登记一案，不服甘肃省高级人民法院（2017）甘行终205号行政判决，向本院申请再审。本院于2018年6月29日作出（2018）最高法行申491号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，并于2018年12月13日在本院第六巡回法庭第五法庭公开进行询问。矩阵新能源公司的委托诉讼代理人李浩、高婷，巨宏养殖合作社社长王生平及其委托诉讼代理人孙玉珩，景泰县政府常务副县长马世斌及其委托诉讼代理人王洪安、王奎到庭参加询问。本案现已审理终结。

　　一、二审法院查明：2012年3月8日，巨宏养殖合作社与甘肃省景泰县上沙沃镇王庄村民委员会（以下简称王庄村委会）签订《土地承包合同》，由巨宏养殖合作社承包该村荒滩10000亩，用于农林牧综合开发项目，承包期限从2012年5月1日起至2018年4月30日止。巨宏养殖合作社在承包期内成立合作社与公司，王庄村委会占20%的股份（土地所有权作为股权拨入），在开发期内不分成，3年发挥效益后再分成。甘肃省景泰县上沙沃镇人民政府（以下简称上沙沃镇政府）对巨宏养殖合作社项目用地进行协查核准后，上报景泰县政府、甘肃省景泰县国土资源局（以下简称景泰县国土局）进行项目立项，申请办理用地手续，但一直没有得到批复。2013年8月21日，矩阵新能源公司成立。2016年3月29日，甘肃省景泰县工商行政管理局给该公司核发营业执照，主要业务为上光伏发电项目。景泰县政府、甘肃省白银市人民政府（以下简称白银市政府）、甘肃省国土资源厅等部门对矩阵新能源公司建设用地的请示予以批复后，2016年5月23日，该公司提出土地登记申请，经过景泰县国土局地籍调查、甘肃省白银市国土资源勘测规划院（以下简称白银市勘测院）现场踏勘及土地勘测定界等程序，景泰县政府于2016年6月7日为矩阵新能源公司颁发景国用（2016）第××号国有土地使用证（以下简称09××44号国有土地使用证）。巨宏养殖合作社因认为矩阵新能源公司在自己已平整的1300亩土地上进行施工，故发生纠纷，协商无果。巨宏养殖合作社遂提起行政诉讼，请求撤销09××44号国有土地使用证。

　　另查明，2009年12月8日，巨宏养殖合作社成立，该社《章程》第七条规定，该社以白银宏远农林牧发展有限公司为依托。巨宏养殖合作社与王庄村委会签订的《土地承包合同》中涉及的部分土地与被诉09××44号国有土地使用证中的部分土地重叠。2013年1月6日，上沙沃镇政府向景泰县政府提交《关于上沙沃镇农林牧开发循环经济项目用地的报告》（景上政发〔2013〕4号）。该报告载明，白银宏远农林牧发展有限公司在该镇王庄村内沙湾北滩（东至二期大渠，南至嘉格山二组耕地，西至沈家湾旱地，北至白石头梁沙河）实施农林牧开发循环经济项目，该区域土地权属与任何单位和个人无争议纠纷、界线清楚，可用于农林牧综合开发用地，恳请景泰县政府予以协调办理有关手续。2015年6月30日，白银市勘测院作出案涉土地的《勘测定界现场踏勘报告》。该报告载明“经调查，该项目内土地权属性质为乡辖国有土地，地类均为国有未利用地”。2016年5月31日，甘肃省白银市中级人民法院受理巨宏养殖合作社起诉矩阵新能源公司土地侵权纠纷一案。

　　一审甘肃省庆阳市中级人民法院（2016）甘10行初16号行政判决认为，本案争议的焦点主要有以下三个方面：一是关于景泰县政府颁发09××44号国有土地使用证程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第五条第一款“单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权”的规定，景泰县政府具有为单位和个人依申请核发国有土地使用权证书、确认使用权的法定职责。景泰县政府依据矩阵新能源公司的申请，依据白银市政府土地征拨文件及景泰县政府《国有建设用地划拨决定书》（〔2016〕第4号），经过景泰县国土局地籍调查、白银市勘测院现场踏勘及土地勘测定界等程序，为矩阵新能源公司颁发09××44号国有土地使用证。该行政行为符合国土资源部《土地登记办法》第二十六条“依法以划拨方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持县级以上人民政府的批准文件和国有土地划拨决定书等相关证明材料，申请划拨国有建设用地使用权初始登记”的规定。巨宏养殖合作社提出景泰县政府的登记行为将集体土地变为建设用地，没有履行法定手续，且明知案涉土地存在争议的情况下，颁发土地使用权证程序严重违法的意见和理由，无事实和法律依据。二是关于法律对集体土地的规定如何理解的问题。《中华人民共和国宪法》第九条第一款规定：“矿藏、水流、森林山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”第十条第一、二款规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”《中华人民共和国土地管理法》第八条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。”根据以上规定，并不能简单得出“农村和城市郊区的土地属于农民集体所有”的结论。确定土地所有权和使用权，应本着尊重历史、承认现实的原则依法予以确定。根据原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四条“依据一九五〇年《中华人民共和国土地改革法》及有关规定，凡是当时没有将土地所有权分配给农民的土地属于国家所有；实施一九六二年《农村人民公社工作条例修正草案》（以下简称《六十条》）未划入农民集体范围内的土地属于国家所有”及第十八条“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有”的规定，景泰县政府依据白银市勘测院制作的《勘测定界现场踏勘报告》《土地勘测定界技术报告》，景泰县国土局制作的《地籍调查表》及经过各村民委员会盖章的《景泰县集体土地所有权权属界线图》等资料，将景泰县上沙沃镇驼水村一宗面积为852537平方米国有未利用地，划拨给矩阵新能源公司用于公共设施用地。而巨宏养殖合作社主张其承包的王庄村委会10000亩土地属于集体荒滩，就应提供该承包荒地属于王庄村委会集体所有的相关证据。但巨宏养殖合作社提供的王庄村委会“上沙沃镇辖区内二期大渠以西、小红山以南、夹申泉以南、麻黄滩均属于王庄村，矩阵光伏电厂建造在王庄村”的证明，该证据证明的辖区属于区划范畴，与案涉土地是否属于该村集体所有无关联性，巨宏养殖合作社未能提供证明案涉土地属于王庄村委会集体所有的相关证据，且其提出农村和城市郊区的土地属于农民集体所有的意见，不符合法律规定。因此，巨宏养殖合作社主张09××44号国有土地使用证涉及的土地属于王庄村委会集体所有无事实和法律依据。三是关于巨宏养殖合作社的原告主体资格问题。巨宏养殖合作社与王庄村委会签订的《土地承包合同》是否合法、有效，不是本案审理的范围，但巨宏养殖合作社作为合同一方当事人，已经成为所承包土地的实际使用人。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼”的规定，巨宏养殖合作社的诉讼主体资格适格。因此，景泰县政府及矩阵新能源公司提出巨宏养殖合作社没有取得土地承包权，不能对外主张权利的意见和理由，不能成立。综上，景泰县政府为矩阵新能源公司颁发09××44号国有土地使用证的行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回巨宏养殖合作社的诉讼请求。巨宏养殖合作社不服，提起上诉。

　　二审甘肃省高级人民法院（2017）甘行终205号行政判决认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第一条规定，农村集体土地的权利人或者利害关系人（以下简称土地权利人）认为行政机关作出的涉及农村集体土地的行政行为侵犯其合法权益，提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，巨宏养殖合作社与王庄村委会签订了《土地承包合同》，虽然巨宏养殖合作社未取得集体土地使用权证，但其已经占有使用承包土地，其属于该承包土地的实际使用人。另根据二审庭审调查，景泰县政府代理人庭审中也认为，巨宏养殖合作社承包合同中的部分土地与案涉被诉国有土地使用证中的部分土地重叠。故巨宏养殖合作社作为案涉部分土地的承包人，其与被诉土地登记行为及土地使用证之间有法律上的利害关系，具有本案的原告主体资格。国土资源部《土地登记办法》第九条第一款第三项规定，申请人申请土地登记，应当提交土地权属来源证明。本案景泰县政府认为案涉土地属于国有未利用地的证明文件是白银市勘测院作出的《勘测定界现场踏勘报告》和《景泰县集体土地所有权权属界线图》，但景泰县政府提供的法律、法规或者规范性文件未规定上述证据可以作为国有未利用地权属来源的法律依据。另外，上沙沃镇政府向景泰县政府提交的《关于上沙沃镇农林牧开发循环经济项目用地的报告》载明，白银宏远农林牧发展有限公司实施农林牧开发循环经济项目的土地权属与任何单位和个人无争议纠纷、界线清楚。故景泰县政府为矩阵新能源公司进行的案涉土地登记，属于土地登记的权属来源不清。《土地登记办法》第十八条第一款规定，有下列情形之一的，不予登记：（一）土地权属有争议的；（二）土地违法违规行为尚未处理或者正在处理的；（三）未依法足额缴纳土地有偿使用费和其他税费的；（四）申请登记的土地权利超过规定期限的；（五）其他依法不予登记的。本案中，因被诉土地登记证中的部分土地与巨宏养殖合作社承包合同范围内的部分土地重叠，巨宏养殖合作社向甘肃省白银市中级人民法院起诉矩阵新能源公司土地侵权。2016年5月31日，甘肃省白银市中级人民法院受理该土地侵权纠纷案后，景泰县政府于2016年6月7日向矩阵新能源公司颁发09××44号国有土地使用证。景泰县政府在案涉的土地使用权可能存在民事侵权纠纷的情况下，向矩阵新能源公司进行国有土地使用权登记，不符合《土地登记办法》第十八条第一款第一项的规定，属于被诉的土地登记程序违法。据此，景泰县政府作出的案涉土地登记权属来源不清且登记程序违法，依法应当撤销。综上，一审判决适用法律及判决结果错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十条第一项之规定，判决：一、撤销甘肃省庆阳市中级人民法院（2016）甘10行初16号行政判决；二、撤销景泰县政府于2016年6月7日颁发的××号国有土地使用证。矩阵新能源公司不服，向本院申请再审。

　　矩阵新能源公司申请再审称，二审判决引用的证据《景泰县巨宏养殖专业合作社章程》等全系伪造，且未经质证，程序严重违法，二审依据上述伪造的证据认定巨宏养殖合作社具有原告主体资格亦错误。二审法院采纳上沙沃镇政府作出的《关于上沙沃镇农林牧开发循环经济项目用地的报告》来认定案涉土地系集体所有，但该报告系为获取国家补贴而采用欺骗手段获取，该报告中提到的“白银宏远农林牧发展有限公司”经工商部门查询为未注册，因此，该报告不真实，二审采纳该证据错误。矩阵新能源公司有新的证据证明案涉土地系国有土地。巨宏养殖合作社以土地侵权为由将矩阵新能源公司诉至法院时，矩阵新能源公司和景泰县政府都不知道该诉讼的存在，因此二审认定景泰县政府在矩阵新能源公司和巨宏养殖合作社可能存在民事侵权纠纷的情况下颁发案涉国有土地使用证系程序违法，属于适用法律错误。请求依法撤销甘肃省高级人民法院（2017）甘行终205号行政判决，改判驳回巨宏养殖合作社的诉讼请求。

　　巨宏养殖合作社答辩称，证明其具有原告主体资格的主要证据并不是《景泰县巨宏养殖专业合作社章程》，而是承包合同。矩阵新能源公司提供的2012年土地确权资料不属于新证据，因为该证据在一审时景泰县政府就提交过，后又撤回。土地承包合同签订于2012年3月8日，矩阵新能源公司提供的国务院和甘肃省关于第二次土地调查的文件发布时间是2013年、2014年，故上述文件对巨宏养殖合作社没有约束力。巨宏养殖合作社提起民事诉讼后将立案通知书给景泰县政府、景泰县国土局各送一份，矩阵新能源公司称景泰县政府不知情没有事实依据。土地权属有争议不能登记有法律明确规定，二审判决适用法律正确。

　　景泰县政府述称，案涉土地并未分配给农民所有，也未划入农民集体范围内，依法属于国家所有。1990年全县统计村集体土地所有权时，王庄村没有将案涉土地申报为该村集体所有。2012年8月，王庄村申请集体土地确权时，没有将案涉土地纳入王庄村集体土地范围提出申请，因此王庄村委会对案涉土地并无所有权。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，案涉土地权属性质为国有未利用地，不属于集体土地，权属不存在争议。景泰县政府向矩阵新能源公司颁发09××44号国有土地使用证符合法定程序。请求本院支持矩阵新能源公司的再审申请，撤销甘肃省高级人民法院（2017）甘行终205号行政判决，维持甘肃省庆阳市中级人民法院（2016）甘10行初16号行政判决。

　　本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第三十条第一款规定：“行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”本案被诉行政行为是景泰县政府为矩阵新能源公司颁发09××44号国有土地使用证的行为。巨宏养殖合作社与王庄村委会签订土地承包合同，实际使用案涉土地，其与被诉颁证行为有利害关系，可以以自己的名义提起行政诉讼。王庄村委会作为案涉土地“所有权人”，与被诉颁证行为亦存在利害关系，为了更好地查清案件事实，避免同一问题引起新的争议，如果王庄村委会没有提起诉讼，人民法院应当通知其作为第三人参加诉讼。但原审法院遗漏必须参加诉讼的第三人王庄村委会，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，属于重大的诉讼程序违法，应当撤销一、二审判决，发回一审法院重审。

　　综上，矩阵新能源公司的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第五项的规定，一、二审判决严重违反法定程序。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第四项之规定，裁定如下：

　　一、撤销甘肃省高级人民法院（2017）甘行终205号行政判决和甘肃省庆阳市中级人民法院（2016）甘10行初16号行政判决；

　　二、发回甘肃省庆阳市中级人民法院重审。

　　二审案件受理费50元，退回景泰县巨宏养殖专业合作社。

　　审判长 杨永清

　　审判员 李　涛

　　审判员 丁晓明

　　二〇一八年十二月二十七日

　　法官助理   王一婷

　　书记员   李晓宇

       来源：行政涉法研究