案例：对于已经建设完成的设施农用地上的建筑及其他附属设施，仅以《用地协议书》未经备案为由拆除，不具有合理性亦不具有合法性

　　2020年终盛典

　　1.直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地为设施农用地，其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。又因城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可，因此，依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定认定设施农用地上的建筑为违法建筑，法律适用不当。

　　2.2014年9月29 日起，设施农用地的管理由审批制转为备案制，在此前提下，对于已经建设完成的设施农用地上的建筑及其他附属设施，仅以《用地协议书》未经备案为由，拆除设施农用地上的建筑及其他附属设施，不具有合理性亦不具有合法性。

　　案号

　　一审:海南省海口市中级人民法院(2019)琼01 行初 245 号。

　　二审:海南省高级人民法院(2019)琼行终611号。

　　案情

　　原告(上诉人):海南裕盛祥农业开发有限公司(以下简称裕盛祥公司)。被告(上诉人):海口市秀英区人民政府(以下简称秀英区政府)。

　　2014年5月30日，孟某受让美城猪场的全部生产资料及养猪场租赁的土地后成立裕盛祥公司，法定代表人为孟某。2016年11月25日，海口市农业局、秀英区农林局、裕盛祥公司三方签订《海口美城猪场2015年畜牧业转型升级建设项目协议书》(以下简称三方《协议书》)，约定由政府财政提供技持资金148万元并实际完成支付。2018年10月10日，海口市国土资源局秀英分局(以下简称国土秀英分局)对美城猪场作出《关于申请补办设施农用地备案手续的函》(以下简称《备案手续函》)，要求其完善用地手续，合法使用土地。

　　2018 年，秀英区政府依据国土资源部和海口市人民政府的要求开展卫片执法，查处并整改国土资源违法行为。秀英城管局履行了下达《案件初查通知书》《责令限期改正通知书》，在《海口日报》两次刊登《关于责令限期拆除违法建筑的通告》(以下简称《拆除通告》)、《关于责令限期拆除违法建筑的催告书》(以下简称266号《催告书》)法定程序，2018年11月18日，秀英区政府组织人员对涉案的建筑物及其他设施进行强制拆除。裕盛祥公司不服，诉至法院请求确认秀英区政府拆除裕盛祥公司美城生态养猪场的行政行为违法。

　　另查明，秀英区政府通过卫片遥感监测到卫星图斑显示土地为坑塘水面、林地、设施农用地，2014 年至2017 年《海口市土地利用现状局部图》中载明的地类名称等信息与《总体规划局部图》基本一致。

　　2020年终盛典

　　一审认为，违法建筑是指，未经规划许可、建设用地许可或建筑工程施工许可，并颁发许可证，或虽经许可，但不按照许可条件建造的建筑物。裕盛祥公司既未完善设施农用地备案手续，又未办理相关的规划报建手续，秀英区政府将涉案厂房认定为违法建筑，认定事实清楚。秀英区政府对裕盛祥公司涉案建筑物及其他设施的拆除行为属于行政强制执行，应当遵循行政强制执行的相关法律规定。2018年11月18日，秀英区政府作出266号《催告书》当天，在未作出《行政强制执行决定书》，且未告知裕盛祥公司就该行政强制执行决定享有提起行政复议或提起行政诉讼的权利的情况下，组织人员对涉案建筑物及其他设施进行强制拆除，违反法律、法规的规定，程序违法。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决:确认秀英区政府于2018年11月18日强制拆除裕盛祥公司涉案建筑物及其他设施的行政行为程序违法，保留效力。

　　一审宣判后，裕盛祥公司与秀英区政府不服，均提起上诉。

　　海南省高级人民法院认为，本案争议焦点是:秀英区政府的强制拆除行为认定事实是否清楚，证据是否确凿，程序是否合法，适用法律是否正确。

　　一、关于秀英区政府的强制拆除行为认定事实是否清楚，证据是否确凿的问题。1.涉案土地性质为农用地，不需办理农用地转用审批手续。本案中，裕盛祥公司经营的美城猪场，系现代农业生产中的规模化养殖，其所使用的土地为美城村村集体所有的荒地，土地用途为设施农用地，其生产设施和附属设施用地直接用于或者服务于农业生产为设施农用地，性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。2.裕盛祥公司并未改变涉案士地的土地性质。在海口市的土地利用现状图中，显示的涉案土地大部分为设施农用地或灌木林地，海口市政府对涉案土地亦是按照设施农用地进行登记管理。美城猪场所使用的涉案土地与海口市政府对涉案土地的登记管理相-致，且相互印证，均为设施农用地，土地性质属于农用地，因此，裕盛祥公司并未改变涉案土地的土地性质。3.2018年4月25日海口市秀英区环境保护督察整改工作领导小组亦认为该项目取得《备案通知书》，该项目位置不在禁养区域内，符合海口畜禽养殖规划，未占用农田，该养猪场扩建的地块是在原养猪场建设的基础上进行升级改造，落实和完善各项环境保护措施建设，符合海南省生态环境保护厅相关文件要求，反映该养猪场非法流转土地情况不属实。因此，1号《催告书》中认为裕盛祥公司未经依法批准，擅自占用农用地进行非农建设，与本案事实不符。266 号《催告书》中认为裕盛祥公司未经依法批准，擅自占用秀英区石山镇福安村委会美城村的集体土地，建设铁皮棚、混砖房其他设施的认定，证据不足，与本案事实不符。二、关于秀英区政府的强制拆除行为适用法律是否正确。秀英区政府在《拆除通告》《第三批拆除通告》以及《责令限期改正通知书》中均认为裕盛祥公司违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条的规定，城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。上述文件中所依据的《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十三条、第四十四条、第七十六条、第八十三条和《海南经济特区土地管理条例》第七十九条，其内容为国有土地、涉及农用地转为建设用地、非法占用土地、擅自将农用地改为建设用地的规定。本案中、美城猪场使用的土地为设施农用地，其性质属于农用地，按照农用地进行管理。因此，秀英区政府根据上述法律规定认定裕盛祥公司违法建设对涉案土地上建筑物进行强制拆除，适用法律不当。三、关于秀英区政府的强制拆除行为程序是否适当的问题。本案中，秀英区政府在强制拆除涉案建未告知裕盛祥公司具有申诉申辩及申请听证的权利，未制作《强制执饺前，行决定书》等行政行为，在2018年11月1日发出266号《催告书》时，既未依据266号《催告书》中要求的“自本催告书送达之日起2日内”自行拆除的规定，也未等待当事人的复议或诉讼期限，亦未制作《行政强制执行定书》，在送达当天组织人员对涉案建筑及其他设施强行拆除，未制作笔录。未对室内物品进行清点，未制作建筑物内物品转移清单，未通知其法定代表人、主要负责人到场等，违反法律、法规的规定，程序违法。四、关于涉案被强制拆除的建筑是否属于违法建筑的问题。2006年8月8日，美城猪场建成，后一直经营至今，2016 年11月 25日，海口市农业局、秀英区农林局裕盛祥公司签订三方《协议书》，对美城猪场进行转型升级，对美城猪场的环保设施进行升级改造，在升级改造完成后，依据该协议书的约定收到政府财政提供的扶持资金148万元。美城猪场已存在多年，秀英区政府对于其生猪养殖给予了政策帮助，帮助其进行升级改造。诚然，裕盛祥公司的用地协议未进行备案，但裕盛祥公司在实际利用土地时，不存在改变土地用途，擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设、改变直接从事或服务于农业生产的设施性质、擅自将设施用于其他经营的事项，且2018年4月25日海口市秀英区环境保护督察整改工作领导小组亦认为该项目位置不在禁养区域内，符合海口畜禽养殖规划，未占用农田，落实和完善各项环境保护措施建设，符合相关文件要求。因此，裕盛祥公司基于对政府的信赖，在涉案土地上兴建了一批养猪设施以满足其养猪产业发展的需要，故秀英区政府以此认定裕盛祥公司所建的建筑属于非法建筑并予以拆除不具有合理性。又根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款和《海南土地管理条例》第七十九条第一款的规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。本案中，涉案土地性质仍为设施农用地，按农用地管理，并未改变土地性质，因此、秀英区政府强制拆除涉案建筑及其他设施的行政行为没有法律依据。二审法院认为，秀英区政府强制拆除涉案建筑的行政行为事实不清，适用法律不当，程序违法。原审判决认定事实不清，适用法律不当，说理不妥且判项表述不当，应予纠正。依法进行改判，将一审判决主文变更为“确认海口市秀英区人民政府于2018年11月18日强制拆除海南裕盛祥农业开发有限公司涉案建筑物及其他设施的行政行为违法”。

　　评析

　　由于本案中涉及的是现代农业规模化养殖中所使用的设施农用地的管理和使用，因此，对本案的判断首先要解决以下几个问题:一、何为设施农用地，设施农用地的性质;二、设施农用地的管理规范;三、设施农用地是否适用《中华人民共和国城乡规划法》进行调整;四、违反备案制能否一律认定为违法建筑;五、历史遗留问题的处理。

　　一、何为设施农用地，设施农用地的性质

　　2010年9月30日颁发并生效的155号文件规定，设施农用地是指直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。生产设施用地和附属设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质不同于非农业建设项目用地，依据《土地利用现状分类》(GB/T21010-2007)，按农用地管理。兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续。2014 年 9月29日颁布并施行的127号文件②，进一步完善了设施农用地政策，127号文件根据现代农业生产特点，从有利于支持设施农业和规模化粮食生产发展、规范用地管理出发，将设施农用地具体划分为生产设施用地、附属设施用地以及配套设施用地。其中，生产设施用地是指在设施农业项目区域内，直接用于农产品生产的设施用地;附属设施用地是指直接用于设施农业项目的辅助生产的设施用地;配套设施用地是指由农业专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业等，从事规模化粮食生产所必需的配套设施用地。

　　本案中，裕盛祥公司经营的美城猪场，系现代农业生产中的规模化养殖，其所使用的土地为美城村村集体所有的荒地，土地用途为设施农用地，其中直接用于规模化养殖中畜禽舍(含场区内通道)、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地等属于生产设施用地，如裕盛祥公司被强制拆除的猪舍猪场等所使用土地;其必要的管理用房用地、必需配套的备禽养殖粪便、污水等废弃物收集、存储、处理等环保设施用地，生物质(有机)肥料生产设施用地、符合“农村道路”规定的场内道路等用地直接用于设施农业项目的辅助生产的设施用地属于附属设施用地，如裕盛祥公司被强制拆除的砖房混房、地面水泥硬化、围墙等所使用的土地。其被强制拆除的生产设施和附属设施用地直接用于或者服务于农业生产为设施农用地，其性质属于农用地应按农用地管理。

　　二、设施农用地的管理规范

　　对于养殖业使用的农用地的具体管理和使用问题，大多体现在原农业部和原国土资源部从1999年至2019年联合下发的部门规范性文件中，对于养殖业所使用的土地问题，大致经历了以下几个阶段:

　　第一阶段，1999年12月29日20109月3日11号文件22号文件2施行期间，养殖场与非农建设混同时期，用地管理采用审批制，需依法办理农转非手续。将畜禽饲养场、水产养殖场等直接用于农业养殖生产的设施与加工厂、农副产品仓库、集贸市场等予以混同，养殖场等直接进行农业生产的用地进行农用地转用审批手续，按照建设用地标准进行建设。

　　第二阶段，2010年9月30日至2014年9月29日，155号文件施行期间，明确设施农用地定义，区分设施农用地与非农建设用地，明确设施农用地性质为农用地，不需办理农用地转用审批手续，管理方式为审核制，最高不超过 15 亩。

　　第三阶段，2014年9月29日至，127 号文件施行期间，明确区分设施农用地与非农建设用地，明确设施农用地性质为农用地，不需办理农用地转用审批手续，管理方式由审核制转变为备案制，最高不超过15 亩。

　　第四阶段，2019年9月6日至今，44号文件施行期间，完善设施农用地政策，合理增加附属设施用地规模，取消 15 亩上限。

　　从以上相关部委对于养殖业用地的四个阶段的规定来看，对于养殖业的用地管理，从最初按照非农建设用地的严格管理的审批制，到适应经济社会的发展，适应养殖业的特点，逐渐转变为区分农业建设与非农业建设，到明确设施农用地概念，对于设施农用地的管理，从审核制到逐渐放开转变为备案制，最后甚至取消了附属设施用地的15亩限制，体现了国家对于养殖业的用地政策的管理是逐渐放开，逐渐向行政相对人倾斜的方向。在此背景下，行政机关以及行政诉讼中，对于设施农用地的处理亦应结合政策背景、案件事实综合处理。

　　三、设施农用地是否适用《中华人民共和国城乡规划法》进行调整

　　(中华人民共和国城乡规划法》对规划区与非规划区进行了区别管理(中华人民共和国城乡规划法》(2015年修正)第二条规定，本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。由上述规定可知，对于城市、镇、村庄的规划区进行建设活动，需先取得规划许可证等用地许可，但是，对于非规划区的建设活动是否需要办理规划许可证等用地手续却没有明确，而对于农村土地利用的规划区与非规划区的划分就没有城市的划分那么清晰。127 号文件规定，设施农用地其性质不同于非农业建设项目用地，按农用地管理，占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续。对于规划区以外的建设活动，需根据其土地性质的不同，建设内容的不同，结合相关其他法律法规以及规范性文件的规定，综合判断。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条的规定，城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。据此，二审法院判决时，认为涉案裕盛祥公司经营的美城猪场，系现代

　　农业生产中的规模化养殖，其所使用的土地为美城村村集体所有的荒地，其生产设施和附属设施用地直接用于或者服务于农业生产为设施农用地，性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。秀英区政府根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定认定裕盛祥公司违法建设，对涉案上地上建筑物进行强制拆除，适用法律不当。

　　四、违反备案制能否一律认定为违法建筑

　　从上述设施农用地经历的四个阶段可知，对于养殖业用地的管理，也是随着我国社会经济社会的发展，相关的规范性文件也在不断地修订和修正，政府的执政理念也是在不断地前进，以适应社会调整发展，从而推进国家治理体系的完善。同时，对于国家的治理能力，相关行政机关的执法水平提出了更高的要求，要求行政机关在执法过程中，要合理、合法地处理新旧法之间的冲突。

　　对于新、旧法之间的冲突如何解决，在最高人民法院下发的司法指导性文件《最高人民法院关于印发(关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知》(法〔2004〕96号)中规定:“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外:(一)法律、法规或规章另有规定的;(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的:(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”参照该通知的规定，在适用新的规范性文件对保护行政相对人的合法权益更为有利的，可以适用新的规范性文件，即从旧兼从轻原则。又根据155号文件的规定，严肃查处设施农用地中违法违规用地行为，处理到位后确需用地的，按规定完善用地手续。即设施农用地中的违法违规行为不是一律拆除，也可以完善用地手续后继续使用土地。

　　因此，二审法院认为美城猪场所使用的土地性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。并且，在海口市的土地利用现状图中，显示的涉案土地与海口市政府对涉案土地的登记管理相一致，裕盛祥公司并未改变涉案土地的土地性质。裕盛祥公司所使用的土地签订用地协议后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案。2018年10月18日国土秀英分局对石山镇人民政府作出442号函，请石山镇人民政府督促该猪场于2018年10月20日前提交相关材料完善设施农用地备案手续，裕盛祥公司未将用地协议申请备案，但此时，美城猪场已存在多年，秀英区政府从未以此为由强制裕盛祥公司停止养殖，相反，对于其生猪养殖还给予了政策帮助，帮助其进行升级改造。诚然，裕盛祥公司的用地协议未进行备案，但裕盛祥公司在实际利用土地时，不存在改变二地用途，擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设、改变直接从事或服务于农业生产的设施性质、擅自将设施用于其他经营的事项，因此不宜仅以用地协议未经备案为由，认定涉案建筑为违法建筑。

　　五、历史遗留问题的处理

　　本案中，美城猪场系 2006 年建设，至今已存续十余年，对于养殖场的要求，国家政策几经变更，在对这类养殖场进行查处时，查处的依据是什么，对于手续不全的养殖场是否均是一刀切等都是需要在办理案件时深入思考的内容。

　　养殖业在我国农业生产中的地位相当重要，而且养殖业对于从事农业生产的农民、农村、企业的增收来说，起着至关重要的作用，对于我国经济的发展作出了强有力的贡献。而养殖业的迅速增长也离不开我国相关规范性文件对于养殖业不断地调整政策和大力扶持。从以上我国关于养殖业用地的规范性文件来看，对于养殖业的用地管理的路径，从最初按照建设用地的严格管理的审批制，到适应经济社会的发展，适应养殖业的特点，逐渐转变为区分农业建设与非农业建设，设施农用地为审核制，后又逐渐放开转变为备案制，最后甚至取消了附属设施用地的15亩限制，养殖业的用地管理在逐渐放开，逐渐向行政相对人倾斜。而且155号文件规定，严肃查处设施农用地中违法违规用地行为，符合设施农用地规定的，处理到位后确需用地的，按规定完善用地手续。即对设施农用地中违法违规用地行为的查处也是以实质违法为标准的，如果用地行为本身符合设施农用地的规定的，是可以完善用地手续的，因此，我们对于设施农用业的处理不宜一刀切地全部予以拆除，而应结合政策背景、案件事实综合处理。

　　2016年11月25日，口市农业局、秀英区农林局、裕盛祥公司签订三方《协议书》，对美城猪场进行转型升级，并提供扶持资金148万元。裕盛祥公司虽未对用地协议进行备案，但裕盛祥公司在实际利用土地未违规，而且2018年4月25日海口市秀英区环境保护督察整改工作领导小组亦认为该项目位置不在禁养区域内，符合海口畜禽养殖规划，未占用农田，落实和完善各项环境保护措施建设，符合相关文件要求，故仅以用地协议未经备案来认定其属于违法建筑并予以拆除不具有合理性，且秀英区政府强制拆除涉案建筑及其他设施的行政行为没有法律依据。

　　综上，二审法院认为，秀英区政府强制拆除涉案建筑的行政行为事实不清，适用法律不当，程序不当，应予撤销，但基于涉案建筑及其他设施已经拆除完毕，已无可撤销之内容，应确认秀英区政府强制拆除涉案建筑及其他设施的行政行为违法。在对案件事实和适用的规范性文件的全面评论的基础上，作出了改判。

　　【优秀调研成果-案例类】一等奖

　　作者：陈焱(海南省高级人民法院)

　　来源：《行政执法与行政审判》 第83期

      来源：行政诉讼与行政合规研究