湖北法院裁判：以拆违促征收违反行政行为目的正当性原则

　　【裁判要旨】

　　1.违法建设行为的构成要件

　　所谓违法建设，一般是指违反土地管理法、城乡规划法等相 关法律、法规，非法占用土地、未取得法定建设许可或者未按照许可的条件，擅自建设建筑物、构筑物的行为。认定违法建设行为的构成要件主要包括以下几个方面：一是客观上表现为未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证进行建设，或者未按上述许可要求进行建设的行为等；二是建设行为违反了土地管理法、城乡规划法等建设、规划相关法律、法规规定；三是违法建筑已经存在，但并不一定要求已经竣工完成 ；四是行为人主观上要有过错。

　　2.不能简单将未取得规划许可进行建设的认定为违法建设予以无偿拆除

　　城乡规划管理是一项具有政策性、社会性、时效性和强制性的综合性工作，在现实中，未取得建设工程规划许可证进行建设的原因较多，不能将其与违法建设直接等同要求予以无偿拆除。尤其是城中村、旧城区等区域的房屋情况复杂，存在大量因历史原因未依法办理产权登记或依法未办理审批许可手续的建筑，并在城中村改造过程中发生土地性质的演变，单纯适用城乡规划管理相关法律法规无法解决。

　　3.不宜将曾在城中村改造中进行调查登记并就补偿问题进行协商的定性为违法建设进行无偿拆除。

　　在启动涉案违法建设查处程序前，城中村改造拆迁方曾对涉案建筑进行了调查登记，并曾与被上诉人天林公司就补偿问题进行协商。基于维护政府公信力、保护当事人信赖利益、合理行政等因素考量，不宜在这种情况下将涉案建筑定性为违法建设进行无偿拆除。

　　4.以拆违促征收违反行政行为目的正当性原则

　　对违法建设的查处，行政机关应当加大行政执法的时限性和合理性，将对违法性建筑、构筑物的查处作为常态性工作内容，而不应该将其作为推进征拆工作的手段。城中村改造是介于集体土地征收和国有土地上房屋征收之间的行政行为，更多的侧重于事实行为和政策性文件的支持，缺乏法律上的明确规定，但参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理”的规定，对于征收范围内的违法建设的调查、认定和处理，行政机关最迟应在房屋征收决定作出前进行。如果将查处违法建筑是为了配合征收部门避开法定组织实施程序、推进拆迁进度，则违反了行政行为目的正当性原则。

　　【裁判文书】

　　湖北省武汉市中级人民法院

　　行 政 判 决 书　

　　（2022）鄂01行终323号

　　上诉人（原审被告）武汉市洪山区城市管理执法局 ，住所地湖北省武汉市洪山区南湖大道52号（南湖城市大厦）。

　　法定代表人李海涛，局长 。

　　委托代理人桂文静，湖北得伟君尚律师事务所律师。

　　上诉人（原审原告）武汉市天林门业有限公司，住所地武汉市洪山区青菱乡长征工业园口8号。

　　法定代表人程正球，执行董事。

　　委托代理人王才亮，北京市才良律师事务所律师。

　　委托代理人栗红，北京市才良律师事务所律师。

　　上诉人武汉市洪山区城市管理执法局（以下简称洪山区城管局）因与被上诉人武汉市天林门业有限公司（以下简称天林公司）责令限期拆除一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2021)鄂0111行初166号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

　　天林公司向原审法院提起诉讼，请求：1.撤销洪山区城管局作出的（洪）城限拆决字［2021］第 60006号《违法建设限期拆除决定书》；2.本案诉讼费由洪山区城管局承担。

　　原审法院经审理查明，2003年底，武汉市洪山区发展计划委员会同意武汉市洪山区青菱乡人民政府申请的长征工业园项目立项，并要求该乡政府抓紧办理土地、规划等有关手续。2004年10月18日，武汉市洪山区青菱乡长征村村委会（甲方）与天林公司（乙方）签订《联合经营协议》，约定包括：乙方出资金、技术、人才，甲方出土地（长征村32.28亩地 ），双方联合经营，甲方享受保底分红30 年；建设期为2004年10月18日至2005年10月17日，联合经营期为2005年10月18日至2035年10月17日；甲方拥有对长征家具材料工业园整体的建筑规划及物业管理权，协议期满后，甲方对乙方建筑物无偿拥有所有权；甲方办理国家政策性工业用地手续，所有费用与乙方无关，甲方为乙方提供“三通一平”的建厂条件；联营期间，如国家建设和“城中村”改造征用土地，甲乙双方均应服从，土地征用时土地补偿费归甲方所有，乙方投资的地面附着物（包括建设有关的设施）补偿费和搬迁费按全额归乙方所有，补偿标准根据国家拆迁补偿办法执行。

　　2019年11月29日，武汉市洪山区人民政府张家湾街办事处（下简称洪山区张家湾街道办）向天林公司发出《长征村城中村综合改造房屋拆迁补偿告知书》，载明：“你公司位于长征村 U31、C3、C4地块交界处（下称案涉地块），编号为G-075、G-075-1、G-075-2、G-075-3的房屋在长征村城中村改造红线范围内，现根据城中村改造规划要求，需要对此处房屋进行拆迁，相关征地拆迁补偿政策及其他资料已进行了公示。我街己多次组织人员就拆迁补偿事宜与你司进行了协商，但未就此房屋拆迁补偿协议达成一致……若该处房屋拆迁进入强制执行程序，拆迁方将严格按照上述具体拆迁补偿意见进行拆迁补偿的保全工作……”2019年12月20日，天林公司书面进行了回复。2021年5月31日，武汉市洪山区人民政府作出洪政征决字〔2021〕第2号《洪山区人民政府房屋征收决定》，载明因公共利益需要，对轨道交通12号线工程项目洪山区段（园林路、团结大道等站）范围内国有土地上房屋及附属物（具体范围详见征收范围红线图）实施征收。

　　2021年7月13日，洪山区张家湾街道办综合执法中心执法人员针对案涉地块建筑物涉嫌违法建设进行调查，制作了现场检查（勘验）笔录，载明调取了专业公司测绘资料，并制作了该笔录、《调查笔录》及《现场证物照片》，两位见证人在笔录上签字确认。次日，洪山区张家湾街道办综合执法中心执法人员至天林公司处向天林公司法定代表人程正球进行调查，程正球认为案涉地块建筑系2004年与长征村联营所建，相关手续由长征村办理，不能认定为违建，该调查进行了录音录像 。2021年4月1日，洪山区张家湾街道办向武汉市自然资源和规划局洪山分局发函查询，该局 2021年4月16 日回函确认案涉地块未查询到天林公司办理《建设工程规划许可证》、不动产登记等信息，并建议洪山区张家湾街道办依据《武汉市城乡规划条例》第六十条及《武汉市控制和查处违法建设办法》（武汉市人民政府第233号令）第二十一条依法处置。2021年7月20日，洪山区城管局对天林公司作出（洪）城限拆决字［2021］第60006号《违法建设限期拆除决定书》，认定天林公司在案涉地块进行违法建设，违法建设工程建筑面积20190.47平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第二条第一款 ，《武汉市城乡规划条例》第二条、第四十五条、第六十一条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《武 汉市城乡规划条例》第六十条的规定，限天林公司自收到决定书之日起三日内自行拆除。该决定书于2021年7月20日留置及通过手机短信彩信方式向程正球送达。天林公司不服，遂提起本案诉讼 。

　　另查明，2010年洪山区青菱乡被撤销，原青菱乡管辖范围内的长征村为洪山区张家湾街道办管辖。

　　原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正）第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”据此，行政机关实施行政处罚要认定事实清楚、目的正当、程序合法、适用法律正确 。

　　《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《武汉市城乡规划条例》第六十条第一款规定：“对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市综合管理主管部门按照下列规定予以处理：（一）责令停止建设，拒不停止建设的，依法查封施工现场；（二）尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，责令限期改正；对按期改正的处建设工程造价百分之五的罚款，对逾期不改正的处建设工程造价百分之十的罚款；（三）无法采取改正措施消除对规划实施影响的，责令限期拆除，逾期不拆除的，依法强制拆除。不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十的罚款；（四）未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设或者临时建（构）筑物超过批准期限不拆除的，责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍的罚款。” 由上述法律、法规可知，实施行政处罚应当遵循合理行政和比例原则，做到罚当其过；对于违法建筑的认定应当符合法律规定并遵循客观实际。本案系城中村改造过程中产生的行政争议，由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋 普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，且天林公司系2004年政府招商引资入驻，与长征村形成了联营关系，案涉地块上建筑物的形成有历史原因，天林公司对于原青菱乡人民政府具有一定信赖利益 ，且从《联合经营协议》看，长征村承担办理案涉地块国家政策性工业用地手续，故从本案证据而言，案涉地块上建筑成为违法建筑不能完全归责于天林公司。因此，洪山区城管局将涉案房屋认定为违法建筑并责令限期拆除有失公平。且实施行政处罚时应当将对当事人的不利影响控制在合理、适当的范围。洪山区城管局未提供证据证明天林公司案涉房屋符合《武汉市城乡规划条例》第六十条中规定的对城乡规划实施产生的影响达到了必须拆除的程度。结合查明事实，该区域已经纳入征收范围，即使案涉房屋对城乡规划实施造成影响，但亦可通过合法的征收程序实现“消除对城乡规划实施产生的影响”之目的。

　　对违法建设的查处，行政机关应当加大行政执法的时限性和合理性，将对违法性建筑、构筑物的查处作为常态性工作内容，而不应该将其作为推进征拆工作的手段。城中村改造是介于集体土地征收和国有土地上房屋征收之间的行政行为，更多的侧重于事实行为和政策性文件的支持，缺乏法律上的明确规定，但参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理”的规定，对于征收范围内的违法建设的调查、认定和处理，行政机关最迟应在房屋征收决定作出前进行。本案中，案涉地块建筑物在2004年至2005年已经开始形成，所在区域早已纳入长征村城中村综合改造范围，相关征地拆迁补偿政策及其他资料已进行了公示，洪山区张家湾街道办亦多次组织人员就拆迁补偿事宜与天林公司进行了协商，在与天林公司未签订补偿协议的情况下，洪山区城管局未充分考虑建筑物年限、历史原因及是否无法采取补救措施而必须拆除等因素，作出《违法建设限期拆除决定书》，将涉案房屋认定为违法建筑并责令限期拆除，其目的确难以排除是为了配合征收部门避开法定组织实施程序、推进拆迁进度的可能性，违反了行政行为目的正当性原则。

　　综上，洪山区城管局在未综合考虑案涉房屋客观情况下，仅以未取得建设工程规划许可证为由作出《违法建设限期拆除决定书》依据不足，处罚失当，不符合行政比例和行政行为目的正当性原则，故据此作出的《违法建设限期拆除决定书》应认定为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项，第一百零二条之规定，判决撤销武汉市洪山区城市管理执法局作出的（洪）城限拆决字［2021］第60006号《违法建设限期拆除决定书》。案件受理费50元，由武汉市洪山区城市管理执法局负担。

　　上诉人洪山区城管局上诉称，一、上诉人依据法律法规授权，依照法律程序对涉案房屋进行查处。上诉人在没有规划、房产行政主管部门出具的认定或确权证明基础上，依据现有证据认定其属于违法建设事实清楚，证据充分。二、上诉人依据法定职权和法律程序对涉案房屋进行查处，属于履行职务行为，并未违反行政比例 和行政行为目的正当性原则。上诉人严格依据法定职权和法定程序 对涉案房屋进行调查，如果不参与调查涉案房屋则属于行政不作为。请求：1. 撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担本案一 、二审诉讼费用。

　　被上诉人天林公司辩称，一、上诉人作出限期拆除决定事实不清，证据不足，不符合法律规定，亦违反过罚相当的比例原则，原审判决认定正确；二、上诉人作出限期拆除决定行政目的不正当，上诉人关于其系依法履行职务的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

　　各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，本院对证据的认证和采信理由与原审法院相同，对原审法院认定的事实予以认可。

　　本院认为，《武汉市城乡规划条例》第六十条第一款规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市综合管理主管部门予以处理。本案中，洪山区城管局作为城市管理执法部门，有权对辖区内未取得建设工程规划许可证进行建设的城镇建设工程进行查处。本案争议焦点在于：洪山区城管局因案涉厂房的建设没有取得建设工程规划许可证而认定天林门业公司进行违法建设，并责令限期拆除，认定事实是否清楚，证据是否充分。

　　所谓违法建设，一般是指违反土地管理法、城乡规划法等相关法律、法规，非法占用土地、未取得法定建设许可或者未按照许可的条件，擅自建设建筑物、构筑物的行为。认定违法建设行为的构成要件主要包括以下几个方面：一是客观上表现为未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证进行建设，或者未按上述许可要求进行建设的行为等；二是建设行为违反了土地管理法、城乡规划法等建设、规划相关法律、法规规定；三是违法建筑已经存在，但并不一定要求已经竣工完成；四是行为人主观上要有过错。根据2004年修订的《土地管理法》第六十条的规定，农村集体经济组织可以使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业。被上诉人天林公司提交的证据表明，案涉建筑启动建设之前，所处工业区控制性详规已经获批，其与原洪山区青菱乡长征村村委会进行联合经营、在双方约定的集体建设用地上投资建设具有合法性基础。被上诉人天林公司按照 联合经营协议中关于双方权利义务的约定投资建设涉案建筑，并以该建筑所在地址为住所办理工商登记进行实际生产经营多年，对于属地政府招商引资政策合法性、连续性具有信赖利益。因此，对于案涉建筑的形成以及未办理建设工程规划许可证的法律后果不能完全归责于被上诉人。上诉人在没有考虑案涉厂房的形成原因使用状况以及建设方是否具有主观过错的情况下，仅仅因案涉厂房的建设没有取得建设工程规划许可证而认定被上诉人进行违法建设并直接要求无偿拆除，属于认定事实不清，证据不足。城乡规划管理是一项具有政策性、社会性、时效性和强制性的综合性工作，在现实中，未取得建设工程规划许可证进行建设的原因较多，不能将其与违法建设直接等同要求予以无偿拆除。尤其是城中村、旧城区等区域的房屋情况复杂，存在大量因历史原因未依法办理产权登记或依法未办理审批许可手续的建筑，并在城中村改造过程中发生土地性质的演变，单纯适用城乡规划管理相关法律法规无法解决。否则，会掩盖城中村改造之前已经建设但改造后长期未予补偿拆除房屋的处理问题，不利于企业产权的保护以及纠纷的实质解决。本案证据表明，在启动涉案违法建设查处程序前，城中村改造拆迁方曾对涉案建筑进行了调查登记，并曾与被上诉人天林公司就补偿问题进行协商。基于维护政府公信力、保护当事人信赖利益、合理行政等因素考量，不宜在这种情况下将涉案建筑定性为违法建设进行无偿拆除。因此，对于上诉人关于原审判决会导致其参与调查则违反行政正当原则、不参与调查则属于行政不作为的两难境地的主张不予支持 。

　　综上，上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下 ：

　　驳回上诉 ，维持原判。

　　本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人武汉市洪山区城市管理执法局承担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长   杨丰菀

　　审判员   罗   浩

　　审判员   侯士宇

　　二0二二年五月三十日

　　法官助理   刘晨露

　　书记员   万   篇

　　来源：行政法实务