湖北高院案例：行政机关对无继续履行可能的行政协议应采取补救措施

　　【裁判要旨】

　　1.《开发补偿协议》属于行政协议

　　根据最高人民法院（2009）行他字第55号《最高人民法院行政审判庭关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》及（2010）行他字第191号《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》，国有建设用地使用权的拍卖、公告及签订《成交确认书》的行为均属于行政行为，具备公定力，以拍卖行为、《成交确认书》为基础签订的《出让合同》及《开发补偿协议》与拍卖行为、《成交确认书》等具有目的同一性，故《开发补偿协议》属于行政协议。

　　2.行政机关对无继续履行可能的行政协议应采取补救措施

　　根据《合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，行政机关对于客观上不再具有继续履行的基础和可能的行政协议，不需再继续履行，但应当对其违约行为采取相应的补救措施。

　　【裁判文书】

　　湖北省高级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2018）鄂行终964号

　　上诉人（原审原告）武汉祥盛地产集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区阳逻平江路。

　　法定代表人吕飞，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人黄宏伟，祥盛地产集团有限公司副总经理。

　　委托诉讼代理人曾晗，北京市京师（武汉）律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）武汉市新洲区人民政府，住所地湖北省武汉市新洲区邾城街红旗街14号。

　　法定代表人刘润长，该区区长。

　　委托诉讼代理人邓辉，该区人民政府党组成员。

　　委托诉讼代理人陶宏胜，湖北佑君律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）武汉市新洲区自然资源和规划局，住所地湖北省武汉市新洲区邾城街衡州大道178号。

　　法定代表人张达，该局局长。

　　委托诉讼代理人袁新刚，湖北精图律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）武汉市新洲区土地储备中心，住所地湖北省武汉市新洲区邾城街衡州大道178号。

　　法定代表人张达，该中心主任。

　　委托诉讼代理人宋晓明，该中心副主任。

　　委托诉讼代理人袁新刚，湖北精图律师事务所律师。

　　武汉祥盛地产集团有限公司（以下简称祥盛公司）诉武汉市新洲区人民政府（以下简称新洲区政府）、武汉市新洲区自然资源和规划局（以下简称区资源局）、武汉市新洲区土地储备中心（以下简称区土储中心）土地行政协议一案，祥盛公司、新洲区政府及区资源局均不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01行初500号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月21日、2019年6月11日两次公开开庭审理了本案。新洲区政府党组成员汪刚、邓辉，区资源局局长、区土储中心主任张达分别作为其行政机关负责人出庭应诉。祥盛公司的委托诉讼代理人黄宏伟、曾晗，新洲区政府的原委托诉讼代理人周利锋、更换后的委托诉讼代理人陶宏胜，区资源局及区土储中心的委托诉讼代理人袁新刚，区土储中心的委托诉讼代理人宋晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　祥盛公司原审诉称，2007年12月25日，经新洲区政府批准，原武汉市新洲区国土资源管理局（以下简称原区国土局）发布2008年第l期《武汉市新洲区挂牌出让国有土地使用权公告》。2008年1月14日，原区国土局针对上述公告中P（2008）004号地块的竞买，向社会公开发布《武汉市新洲区国有建设用地使用权挂牌文件》，该文件第二条载明：“P（2008）004号地块位于武汉市新洲区阳××街平江××以北、外环线以东。净用地面积为368,714.1平方米。”祥盛公司按上述文件的规定办理了竞买手续，并交纳竞买保证金1.7亿元（人民币，下同）。2008年1月25日，祥盛公司以4.74亿元的价格竞得编号P（2008）004号的国有建设用地使用权，成交土地面积368,714.1平方米（约553亩）。同日，祥盛公司与原区国土局签订了《国有土地建设用地使用权成交确认书》（以下简称《成交确认书》），确认祥盛公司以挂牌方式竞得上述土地使用权。2010年1月因退外环路绿化及倒水河岸线，原区国土局对该地块面积进行了调整，祥盛公司实际只取得调整后总面积290,361.2平方米土地使用权，其中净用地面积233,022.55平方米（约349.5亩），拆迁还建面积5,2000平方米，代征道路面积5,338.7平方米，减少的出让面积约为203.54亩。2010年1月11日，原武汉市新洲区土地收购储备供应中心（即区土储中心前身）作为甲方，经新洲区政府、原区国土局批准并授权，与乙方祥盛公司签订了《储备土地开发补偿协议书》（以下简称《开发补偿协议》），该协议第十条约定：“乙方提出补还该地块的差额面积，经新洲区政府、原区国土局协商同意，还同等区位价值地段净用地面积约203.54亩的原挂牌用途为商服、住宅的土地给乙方，还地后再按该地块的净用地面积亩平价结算，补签《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）。”2010年1月12日，祥盛公司与原区国土局签订了《出让合同》中，实际获得出让土地总面积290,361.2平方米，净用地面积233,022.55平方米，缴纳土地出让金29,956.2437万元。2011年7月1日至2012年11月13日，祥盛公司先后取得了武新国用（2012）第分112、113、114号，武新国用（2011）第转021号，武新国用（2012年）第转065号《国有土地使用证》。2015年，因祥盛公司取得使用权的290,361.2平方米土地中有69,641.2平方米土地位于基本生态控制线内，新洲区政府、原区国土局决定收回该出让的290,361.2平方米土地使用权。后因该290,361.2平方米土地使用权补偿金额产生争议，祥盛公司遂向武汉仲裁委员会申请仲裁。2016年10月11日，祥盛公司与原区国土局签订了《调解协议》，达成对290,361.2平方米土地使用权的补偿事宜。但新洲区政府、原区国土局、区土储中心一直未履行《开发补偿协议》中约定的“还与P（2008）004号国有建设用地同等区位价值地段净用地面积约203.54亩的原挂牌用途为商服、住宅的土地给乙方，还地后再按该地块的净用地面积亩平价结算，与乙方补签国有建设用地使用权出让合同”的义务。2016年11月24日，祥盛公司向新洲区政府递交《申请报告》，请求新洲区政府履行《开发补偿协议》第十条的约定，至今未果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条第一款的规定，案涉《开发补偿协议》并未约定新洲区政府、原区国土局、区土储中心履行义务的期限，参照民事法律关于诉讼时效的规定，祥盛公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。因新洲区政府、原区国土局、区土储中心不履行协议的行为严重损害了祥盛公司的利益，特诉至法院，请求判令：1.确认新洲区政府、原区国土局、区土储中心不履行《开发补偿协议》中关于补还与P（2008）004号地块同等区位价值地段净用地面积约203.54亩的原挂牌用途为商服、住宅的土地使用权给祥盛公司、并未与祥盛公司补签《出让合同》的行政行为违法；2.判决新洲区政府、原区国土局、区土储中心继续履行《开发补偿协议》中关于补还与P（2008）004号地块同等区位价值地段净用地面积约203.54亩的原挂牌用途为商服、住宅的土地使用权给祥盛公司的义务；3.判决新洲区政府、原区国土局、区土储中心对不履行该行政协议的行为采取补救措施；4.判令新洲区政府、原区国土局、区土储中心承担本案全部诉讼费用。

　　原审法院经审理查明，2007年12月25日，经新洲区政府批准，原区国土局向社会公告2008年第l期《武汉市新洲区挂牌出让国有土地使用权公告》。2008年1月14日，原区国土局针对上述公告中P（2008）004号地块的竞买，向社会公开发布《武汉市新洲区国有建设用地使用权挂牌文件》，该文件载明：“……二、P（2008）004号地块位于武汉市阳××街平江××以北、外环线以东。净用地面积为368,714.1平方米。……十四、竞得人须按照挂牌成交结果当场与出让人签订《成交确认书》；自签订《成交确认书》之日起5个工作日内，竞得人须按挂牌文件确定的文本，到武汉市新洲区土地交易联合办公中心与新洲区土储中心签订《开发补偿协议》，并按《开发补偿协议》约定的时间与新洲区国土局签订《出让合同》，办理土地变更登记手续。……十八、本挂牌地块成交后，竞得人与新洲区土储中心因《开发补偿协议》的履行产生的任何争议，由双方按照《开发补偿协议》的相关约定予以解决，与新洲区国土局及新洲区土地交易中心无关……”。祥盛公司按上述文件的规定办理了竞买手续，并交纳竞买保证金1.7亿元。2008年1月25日，祥盛公司以4.74亿元的价格竞得编号P（2008）004号的国有建设用地使用权，成交土地面积368,714.1平方米。同日，祥盛公司与原区国土局签订了《成交确认书》，确认祥盛公司以挂牌方式竞得上述土地使用权。2010年1月11日，甲方区土储中心与乙方祥盛公司签订了《开发补偿协议》，该协议约定：“……第三条：本协议项下出让地块位于阳××街平江××以北、外环线以东，该宗地出让的总面积290,361.2平方米，宗地净面积233,022.5平方米。……第十条：因该宗地村民拆迁还建的土地净面积为38亩，市规划院拆迁还建的土地净面积为40亩，乙方提出补还该地块的差额面积，经新洲区政府、新洲区国土局协商同意，还同等区位价值地段净用地面积约203.54亩（挂牌应出让净用地面积553亩?实际出让净用地面积349.5亩）的原挂牌用途为商服、住宅的土地给乙方，还地后再按该地块的净用地面积亩平价结算，补签《国有建设用地使用权出让合同》……”。2010年1月12日，祥盛公司与原区国土局签订了编号为鄂WH（XZ）-2008-0004的《出让合同》，实际获得出让土地总面积290,361.2平方米，净用地面积233,022.5平方米，缴纳土地出让金29,956.2437万元。2011年7月1日至2012年11月13日，祥盛公司取得了新洲区政府、原区国土局颁发的武新国用（2012）第分112、113、114号，武新国用（2011）第转021号，武新国用（2012年）第转065号《国有土地使用证》。

　　2015年6月4日，因祥盛公司取得使用权的290,361.2平方米土地中有69,641.2平方米位于基本生态控制线内，祥盛公司向新洲区政府呈报《紧急申请报告》，要求新洲区政府整体有偿收回该地块。新洲区国土局于2015年12月10日作出《关于有偿收回武汉市祥盛房地产开发有限公司P（2008）004号土地的回复》，载明：“2015年7月16日新洲区2015第2次规划委员会、第4次土地资产经营委员会同意整体收回该宗国有土地使用权。我局将按土地出让金、税费、利息合计31,247.15万元有偿收回P（2008）004号地块，并依法解除你公司于2010年1月12日与我局签订的《出让合同》（鄂WH（XZ）-2008-0004），注销相关国有建设用地使用证。你公司如不同意以上意见，可提请仲裁裁决。”同日，因祥盛公司对该回复意见中的补偿金额不服，与新洲区国土局签订《仲裁协议》，同时祥盛公司向武汉仲裁委员会提交书面仲裁申请，武汉仲裁委员会于2015年12月15日受理了双方之间的国有建设用地使用权出让合同争议案。2016年1月26日，武汉仲裁委员会作出（2015）武仲裁字第0001394-1号《裁决书》，该裁决书载明：“根据仲裁庭庭审查明的事实和本案有关证据，经合议，发表意见如下：（一）关于《出让合同》的解除问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条规定：‘双方当事人协商一致，可以解除合同。’本案中，申请人于2015年6月4日向新洲区人民政府提交的《紧急申请报告》中明确提出了解除本案系争《国有土地使用权出让合同》，2015年12月10日，被申请人向申请人出具《关于有偿收回武汉市祥盛房地产开发有限公司P（2008）004号土地的回复》称‘我局将按以上土地出让金、税费、利息合计31,247.15万元有偿收回P（2008）004号地块，并依法解除你公司于2010年1月12日与我局签订的《出让合同》（鄂WH（XZ）-2008-0004），注销相关国有建设用地使用证。’至此，双方当事人关于解除《出让合同》（鄂WH（XZ）-2008-0004）的意思表示已经达成一致，根据《合同法》第九十三条的规定，该合同双方都有解除的意愿，仲裁庭予以确认。（二）关于土地出让金、税金及其利息的返还问题。《合同法》第九十七条规定：‘合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。’《中华人民共和国仲裁法》第五十五条规定：‘仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。’《仲裁规则》第六十一条第一款规定：‘仲裁庭认为有必要或者当事人提出经仲裁庭同意，仲裁庭可以在最终裁决作出前，就当事人的某些请求事项作出部分裁决。’本案中，被申请人在《关于有偿收回武汉市祥盛房地产开发有限公司P（2008）004号土地的回复》中确认申请人已缴纳土地出让金20,327万元，税费1,241.92万元以及按年利率6.5%计算至2015年11月30日的利息9,678.23万元，申请人亦据此提出部分裁决的申请，因此，应当认定双方当事人对于申请人已缴纳的土地出让金、税费及按照年息6.5%的标准计算至2015年11月30日止的利息等数额已无异议。仲裁庭认为，被申请人出让给申请人的土地，被申请人已决定收回，根据《合同法》第九十七条的规定，上述双方已无争议的款项，被申请人应当返还申请人。申请人关于返还上述土地出让金、税费及利息的仲裁请求与其他仲裁请求相互独立，仲裁庭对于该项仲裁请求作出部分裁决不影响本案的审理，因此，按照《中华人民共和国仲裁法》第五十五条及《仲裁规则》第六十一条第一款的规定，仲裁庭可以对申请人提出的返还土地出让金、税费及利息的请求作出部分裁决。按照《合同法》第九十七条的规定，申请人已经缴纳土地出让金、税费及利息被申请人本应全额返还，但是，考虑到上述款项金额过大，被申请人一次性返还有一定困难，仲裁庭经合议庭决定被申请人先返还土地出让金中的1.5亿元，剩余土地出让金、税费及利息留待仲裁庭作出最终裁决时再行处理。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十五条及《仲裁规则》第六十一条的规定，仲裁庭经合议，作出部分裁决如下：被申请人应于本部分裁决书送达次日起10日内向申请人返还已支付的土地出让金人民币150,000,000元。”2016年10月11日，祥盛公司与原区国土局签订了《调解协议》，就整体收回P（2008）004号地块国有土地使用权补偿费有关问题达成协议。同年10月13日，武汉仲裁委员会根据以上调解协议作出（2016）武仲调字第0001394号《调解书》。

　　2016年11月24日，祥盛公司向新洲区政府递交《申请报告》，请求新洲区政府履行《开发补偿协议》第十条的约定，即祥盛公司提出补还该地块的差额面积，经新洲区政府、原区国土局协商同意，还同等区位价值地段净用地面积约203.54亩的原挂牌用途为商服、住宅的土地给乙方，还地后再按该地块的净用地面积亩平价结算，补签《出让合同》。2017年7月10日，原区国土局作出《关于武汉祥盛公司申请履行〈储备土地开发补偿协议书〉报告的回复意见》，回复称：“1.你公司与我局已解除P（2008）004地块国有土地使用权出让关系，你公司与新洲区土地储备中心签订的《开发补偿协议》失去合法存在的基础，不具有法律效力。2.你公司因P（2008）004地块整体被收回，依法解除了双方土地出让合同，终止了土地出让行为，土地行政许可也失去合法存在的基础，而你公司与新洲区土地储备中心签订的《补偿协议》只是土地行政许可的一个环节，在终止了土地出让行为后，不再具有法律效力。”祥盛公司对此回复不服，提起行政诉讼，诉请如前。

　　原审法院根据各方当事人的诉辩意见，对本案的审理焦点归纳评析如下：

　　关于本案适格被告问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第三款规定：“没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”涉案协议虽然是祥盛公司与区土储中心签订的，但区土储中心作为新洲区政府批准成立、隶属于原区国土局、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位，其无权实施涉及土地出让、旧城区改造开发等行为。其与祥盛公司签订涉案协议的行为，应视为新洲区政府、原区国土局委托其实施的行为，故不服该行为，应以新洲区政府、原区国土局为被告。因此，祥盛公司以新洲区政府、原区国土局为被告提起本案诉讼符合法律规定，新洲区政府提出其并非本案适格被告的主张不予支持。

　　关于《开发补偿协议》的可诉性问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”之规定，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”之规定，行政协议是行政机关以及法律、法规、规章授权的组织为实现行政管理目标，在其职权范围内与行政管理相对人签订或者委托其他组织与行政管理相对人签订的具有行政法上权利义务关系的协议。本案中，《开发补偿协议》系区土储中心与祥盛公司协商签订。作为合同一方当事人，区土储中心是新洲区政府根据《土地储备管理办法》相关规定批准设立的具有独立法人资格、隶属于原区国土局并统一承担土地储备工作的事业单位，其与祥盛公司签订案涉储备土地开发补偿协议书，实质是新洲区政府及其相关行政主管部门即原区国土局委托区土储中心与祥盛公司以签订合同的方式出让国有土地使用权的行政管理活动，是新洲区政府、原区国土局行使行政管理职权、实现行政管理目的一种方式，属于行政诉讼法和司法解释规定的行政协议，故本案属于行政诉讼受案范围。新洲区政府、原区国土局、区土储中心提出涉案协议不属于行政协议的主张不予支持。

　　关于《开发补偿协议》的效力问题。新洲区政府批准原区国土局向社会公布的挂牌文件，以及祥盛公司通过竞买成交后与原区国土局签订的《成交确认书》中均确认，挂牌出让P（2008）004号地块净用地面积应为368,714.1平方米。祥盛公司与原区国土局签订的《出让合同》及原区国土局颁发国有土地使用权证，证明祥盛公司实际获得出让P（2008）004号地块总面积290,361.2平方米，净用地面积233,022.5平方米。而对其中未履行部分差额面积约203.54亩的补还在《开发补偿协议》第十条中另行作了约定。之后祥盛公司基于实际取得使用权的P（2008）004号地块290,361.2平方米土地中有69,641.2平方米位于基本生态控制线内，书面申请新洲区政府整体有偿收回该地块，并就《出让合同》的解除及已缴纳的土地出让金、税金及其利息的返还问题，向武汉仲裁委员会申请仲裁，武汉仲裁委员会作出（2015）武仲裁字第0001394-1号《裁决书》对祥盛公司与原区国土局关于解除鄂WH（XZ）-2008-0004号《出让合同》的意思表示已经达成一致予以确认。且就整体收回P（2008）004号地块国有土地使用权补偿费有关问题，另行作出（2016）武仲调字第0001394号《调解书》。以上生效的仲裁文书并未对《开发补偿协议》是否解除作出处理。根据原区国土局公布的挂牌文件载明的竞买规则，竞得人按照挂牌成交结果当场与出让人签订《成交确认书》，然后与区土储中心签订《开发补偿协议》，最后按该协议约定的时间再与原区国土局签订《出让合同》，因此《开发补偿协议》系《出让合同》签订的前提和基础，解除《出让合同》的行为，仅能产生《开发补偿协议》中包含有《出让合同》内容部分的条款一并解除的法律后果，而不能导致《开发补偿协议》也同时全部解除的法律后果。

　　本案的被诉行政行为应为新洲区政府、原区国土局是否实施了按照《开发补偿协议》第十条约定履行协议的行为。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自已的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”新洲区政府、原区国土局未按照约定履行协议的行为应属于不履行法定职责，该法定职责是新洲区政府、原区国土局基于签订行政协议的合意行为而产生的履行义务，属于法律认可的职责，亦属于法定职责范畴。因此根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”之规定，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”之规定，在《开发补偿协议》合法有效，且未依法解除的情况下，祥盛公司要求新洲区政府、原区国土局履行《开发补偿协议》第十条约定的诉请成立。

　　据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项、第七十六条的规定，判决如下：一、责令被告武汉市新洲区人民政府、被告武汉市新洲区国土资源和规划局继续履行《储备土地开发补偿协议书》第十条约定，即“还同等区位价值地段净用地面积约203.54亩的原挂牌用途为商服、住宅的土地给武汉祥盛地产集团有限公司，还地后再按该地块的净用地面积亩平价结算，补签《国有建设用地使用权出让合同》”；二、驳回原告武汉祥盛地产集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元，由被告武汉市新洲区人民政府、被告武汉市新洲区国土资源和规划局负担。

　　新洲区政府上诉称，原审判决认定事实错误，判决错误，理由如下：1.新洲区政府不是本案适格主体。案涉《开发补偿协议》系祥盛公司与区土储中心签订，根据《土地储备管理办法》第一条第（三）点的规定，土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位，故区土储中心不是原审判决中认定的“受到委托的行政机关”或内设机构、派出机构等，根据合同相对性原则，新洲区政府不应为本案被告。原区国土局对P（2008）004号地块作出的《国有建设用地使用权挂牌文件》第十八条规定：“本挂牌地块成交后，竞得人与新洲区土储中心因《开发补偿协议》的履行产生任何争议，由双方按照《开发补偿协议》的相关约定予以解决，与新洲区国土局及新洲区土地交易中心无关。”本案正是因《开发补偿协议》的履行产生的争议，因此本案的被告应是区土储中心，而不是原区国土局，更不是新洲区政府。2.祥盛公司的诉讼程序错误。原区国土局对祥盛公司作出的回复是《开发补偿协议》不再具有法律效力，根据《国有建设用地使用权挂牌文件》第十八条的规定，祥盛公司只有在通过诉讼或仲裁确定了《开发补偿协议》效力后，再与国土部门签订《出让合同》，如国土部门不同意签订，祥盛公司才能提起本案诉讼。3.本案不属于行政诉讼受案范围。《开发补偿协议》与《出让合同》不同，它是祥盛公司通过公开竞价的方式取得买卖资格后与区土储中心签订的，是平等主体之间的民事行为，因而不属于行政诉讼受案范围。4.《开发补偿协议》已被解除。祥盛公司在其呈交的《紧急申请报告》中申请解除《开发补偿协议》《出让合同》，原区国土局是在同意祥盛公司的申请的情况下才与其就补偿款达成仲裁调解协议的。祥盛公司仲裁申请的第一项请求是解除《成交确认书》《开发补偿协议》《出让合同》，后又变更为请求确认解除《成交确认书》《开发补偿协议》《出让合同》的效力。武汉仲裁委员会是在确认了三份文书的解除效力后才作出由原区国土局向祥盛公司支付补偿费的《仲裁书》和《调解书》。同时，《开发补偿协议》第十四条也约定，《出让合同》解除，本协议亦应解除；本协议解除，出让方有权解除《出让合同》。这充分说明《开发补偿协议》与《出让合同》是一对互为因果的共同体，一方解除，必然导致另一方解除。祥盛公司既然认可《出让合同》已解除，那么《开发补偿协议》也当然已被解除。5.祥盛公司的诉讼请求不应得到支持。原区国土局对祥盛公司《紧急申请报告》所作回复的名称是《关于有偿收回武汉市祥盛房地产开发有限公司P（2008）004号土地的回复》，原区国土局和祥盛公司签订的《调解协议》确认了祥盛公司要求整体收回P（2008）004号地块的事实。然而祥盛公司诉请履行的地块就在P（2008）004号地块内。整体收回P（2008）004号土地既包括收回祥盛公司已经取得的地块，也包括收回祥盛公司在该地块中未取得的地块。因此，祥盛公司的诉讼请求不应得到支持；同时，祥盛公司在房价降温时要求退地，在房价升温时要求补地，这种不讲诚信的恶意诉讼亦不应该得到支持。6.祥盛公司的诉讼请求实为附条件的民事行为。《开发补偿协议》第十一条规定祥盛公司只有在付清地块全部价款后才能与原区国土局签订《出让合同》，但祥盛公司不仅没有支付本案诉请地块的价款，反而还拖欠已取得出让地块的出让金9,629.2437万元，直到退地时才扣减。《开发补偿协议》第十条规定：“乙方提出补还该地块的差额面积，经区政府、国土资源局协商同意，还同等区位价值地段……”，这说明区土储中心“还同等区位价值地段”的前提条件是祥盛公司提出补还且经新洲区政府、原区国土局协商同意。可是，新洲区政府、原区国土局并未同意，补还差额面积的条件未成就。因此，即使《开发补偿协议》未解除，祥盛公司也不具备提起诉讼的条件。7.原审判决欠缺可执行性。原审判决“经审理查明”部分载明：“原告向新洲区政府呈报《紧急申请报告》，要求被告新洲区政府整体有偿收回该地块。”但实际上《紧急申请报告》中并没有“要求被告新洲区政府有偿收回该地块”的陈述，只有申请解除《开发补偿协议》《出让合同》的陈述。区土储中心在原审答辩和开庭审理中明确提出祥盛公司的主张超过诉讼时效，原审判决对此未作说明。综上，新洲区政府请求本院：1.撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01行初500号行政判决，改判驳回祥盛公司的诉讼请求。2.由祥盛公司承担本案一、二审诉讼费。

　　区资源局上诉称：1.原审判决认定事实不清，证据内容取舍失之偏颇，且对事实认定避实就虚。一是原审认定的“2010年1月12日，原告与被告新洲区国土局签订了《出让合同》（合同号：鄂WH（XZ）-2008-0004）中，实际获得出让土地总面积290,361.2平方米，净用地面积233,022.5平方米，缴纳土地出让金29,956.2437万元”部分事实有错误。祥盛公司取得P（2008）004号宗地出让面积290,361.2平方米国有土地使用权，仅缴纳土地出让金20,327万元（包含1.7亿元竞买保证金抵作出让价款），至其要求政府整体收回P（2008）004号地块并申请仲裁时，始终未缴清该宗土地出让价款。2016年1月26日武汉仲裁委员会作出（2015）武仲裁字第0001394-1号《裁决书》对祥盛公司实际缴纳土地出让金20,327万元已作出认定，原审法院在确认《裁决书》认定事实的基础上，却又判决认定祥盛公司缴纳土地出让金29,956.2437万元，前后认定事实不相符。二是2015年6月4日，祥盛公司向新洲区政府呈报《紧急申请报告》，要求解除《开发补偿协议》《出让合同》，原区国土局回复同意整体收回该宗国有土地使用权。原审法院对这一事实不做全面认定，只认定祥盛公司“要求整体有偿收回该地块”，没有对其要求解除所签订的《开发补偿协议》《出让合同》的事实作出认定，也没有对此作出任何评判，影响本案的公正判决。三是原审法院对证据采取不同审查认定标准，导致认定事实不清。2015年12月15日，祥盛公司就P（2008）004号地块的整体有偿收回向武汉仲裁委员会申请仲裁，请求解除《成交确认书》《开发补偿协议》《出让合同》，退还土地出让金、补偿损失。在仲裁过程中，祥盛公司将其第1项仲裁请求变更为“依法对双方当事人解除《开发补偿协议》《出让合同》的效力予以确认。”2016年10月13日，武汉仲裁委员会出具（2016）武仲裁字第0001394号《调解书》，确定“自本调解协议签订之日起，被申请人整体收回申请人摘牌取得的位于武汉市新洲区阳逻街新坳村的P（2008）004号地块的国有土地使用权”。由此可见，祥盛公司自始至终是要求整体解除P（2008）004号地块的出让关系，并认可双方已发生解除《开发补偿协议》《出让合同》的效力。原审法院对双方证据采取不同认定标准，对涉及祥盛公司解除《开发补偿协议》内容的证据不作事实认定，明显偏袒祥盛公司，而且在生效仲裁文书的审查认定上也没有将《调解书》的内容作为本案事实根据，仅选择《裁决书》内容作为本案事实认定根据，导致对本案事实的认定不清，判决结果不当。2.原审判决认定“生效的仲裁文书并未对《补偿协议》是否解除作出处理”，于法于理不符。武汉仲裁委员会作出的（2015）武仲裁字第0001394-1号《裁决书》是应祥盛公司的部分仲裁申请而作出的部分裁决，确认双方解除《出让合同》是为返还土地出让金问题作出的先行处理，而武汉仲裁委员会于2016年10月13日作出（2016）武仲裁字第0001394号《调解书》则是对该土地出让争议案的最终处理结果。该《调解书》确定“自本调解协议签订之日起，原区国土局整体收回祥盛公司摘牌取得的位于武汉市新洲区阳逻街新坳村的P（2008）004号地块的国有土地使用权”，整体收回P（2008）004号地块的法律后果就是《成交确认书》《补开发偿协议》《出让合同》均自行终止，无需再一一撤销。《成交确认书》《开发补偿协议》不是独立的法律行为，而是依附于土地出让而存在的行为，案涉地块既然整体收回，《成交确认书》《开发补偿协议》《出让合同》自然没有存在的价值。因此，原审法院认为生效仲裁文书未对《开发补偿协议》是否解除作出处理是错误的。3.原审判决认定“《开发补偿协议》系《出让合同》签订的前提和基础，解除《出让合同》的行为……不能导致《开发补偿协议》也同时解除的法律后果”缺乏法律依据。根据《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等相关法律法规规定，国有土地使用权出让依法应当履行招标拍卖挂牌出让程序，招拍挂成功后签订成交确认书并在10日内与出让人签订国有建设用地使用权出让合同，因此《开发补偿协议》不是《出让合同》签订的前提和基础，也不是土地出让的必经程序。原区国土局与祥盛公司就案涉土地使用权出让合同纠纷进行了仲裁，生效仲裁文书既确认《出让合同》予以解除，又最终达成双方调解结案，确定由原区国土局整体收回P（2008）004号地块的国有土地使用权，必然导致《开发补偿协议》解除或者终止。4.原审判决原区国土局继续履行《开发补偿协议》第十条约定，存在法律障碍，履行不能。案涉土地已整体收回，《开发补偿协议》已经终止，不具有法律效力，原审判决继续履行已终止的协议，与生效仲裁文书必然发生冲突。本案争议发生前，祥盛公司从未向原区国土局或新洲区政府提出过补还土地面积约203.54亩的请求，也未与原区国土局签订上述土地面积的国有建设用地使用权出让合同和交纳土地出让价款。其在时隔十年后，要求按挂牌成交结果补还差额土地面积约203.54亩并按挂牌时的价格结算土地价款，不符合土地挂牌出让程序和《成交确认书》的要求。5.涉案土地出让纠纷已经仲裁机构处理，发生既判力，祥盛公司又提起本案诉讼，属重复起诉，且该案的起诉超过起诉期限，原审法院对此均未作任何评判。综上，区资源局请求本院：1.撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01行初500号行政判决，改判驳回祥盛公司的诉讼请求。2.由祥盛公司承担本案一、二审诉讼费。

　　针对新洲区政府、区资源局的上诉主张及理由，祥盛公司二审答辩称：1.新洲区政府、原区国土局在《开发补偿协议》的签订过程中履行了行政审批职能，是本案适格的被告。案涉《开发补偿协议》虽系祥盛公司与区土储中心所签，但该协议第十条明确表明：“……经区政府、国土资源局协商同意……”，由此推知，向祥盛公司补还约203.54亩差额面积土地使用权的决定是由新洲区政府及原区国土局共同同意、批准，并授权区土储中心与祥盛公司签订相关协议，该协议第十条规定的内容应该视为新洲区政府及原区国土局作出了相应的具体行政行为。祥盛公司经过合法的招拍挂程序摘得368,714.1平方米土地使用权，但新洲区政府及原区国土局无法按照《成交确认书》的约定一次性出让全部土地，故通过补还的方式，在祥盛公司摘牌土地的同区位价值地段，另行向其按照摘牌价格提供剩余约203.54亩土地，这一补还性质的二次供地方式已非区土储中心的职权所能决定。区土储中心经请示上级，在新洲区政府及原区国土局同意的情况下签订了《开发补偿协议》。该协议签订后，新洲区政府及原区国土局均履行了部分协议约定，并与祥盛公司签订了净用地面积233,022.5平方米的《出让合同》。此后在祥盛公司向新洲区政府及原区国土局提出补还面积时，原区国土局在《关于武汉祥盛公司申请履行〈储备土地开发补偿协议〉报告的回复意见》中也未否认《开发补偿协议》第十条的内容，只是认为该协议书已经解除。原审中，新洲区政府及原区国土局亦未对该协议书内容本身提出异议。故不论区土储中心是否具备与祥盛公司签订《开发补偿协议》的职权，因该内容已经新洲区政府及原区国土局同意并授权，签订后亦得到两者认可，基于对行政公信力的信赖，应当认定两者在《开发补偿协议》的签订过程中履行了行政审批职能，是本案适格的被告，祥盛公司有权向新洲区政府及原区国土局提出相应的诉讼请求。2.《开发补偿协议》既具有土地出让的内容，又具有土地补还的内容，属于行政诉讼的受案范围。该协议包括两方面内容，一是对祥盛公司已摘牌并由新洲区政府及原区国土局实际出让的土地使用权的确认及供地条件、方式的约定；二是对新洲区政府及原区国土局未能按《成交确认书》确认的面积及地块在本次出让约203.54亩土地使用权的问题的处理。《开发补偿协议》第十条对约203.54亩未实际出让土地的补还约定带有明显的补偿性质，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第二款规定的“土地、房屋等征收征用补偿协议”相似，属于行政机关因公共利益需要、依其强势行政地位对行政相对人作出的公权力行为，双方并不是平等的协商主体地位，不管祥盛公司接受与否，都会因公共利益而无法再获得约203.54亩土地，在此情况下形成的补还协议与单纯的土地出让行为并不完全相同，应当属于行政诉讼受案范围。3.《出让合同》的解除以及P（2008）004号地块的收回均不能作为《开发补偿协议》已经解除的依据。在祥盛公司与原区国土局的仲裁案件中，虽然双方通过调解方式由原区国土局整体收回P（2008）004号地块，但这一收回行为针对的仅是已经出让的土地使用权，至于未出让的约203.54亩土地，因其从未出让过，所以不存在收回的问题，当然也不在收回的范围内。对此事实，仲裁程序中的所有相关文书均可证明。事实上，《开发补偿协议》是《出让合同》的基础和前提。虽然祥盛公司在之前的仲裁中提出过解除《开发补偿协议》请求，但也仅针对该协议中关于已出让土地的收回问题，并不包括其第十条约定的补还约203.54亩土地的内容。更重要的是，整个仲裁程序中的所有生效仲裁文书并未裁决解除《开发补偿协议》，只是解除了《出让合同》，故《开发补偿协议》仍然有效。新洲区政府及原区国土局提出的《出让合同》与《开发补偿协议》为主从关系、《出让合同》解除则《开发补偿协议》当然解除的观点没有任何法律及事实根据。4.新洲区政府及原区国土局上诉称祥盛公司恶意拖欠已出让土地使用权的土地出让金9,629.2437万元，既与事实不符，也与本案无关。首先，新洲区政府及原区国土局所称的9,629.2437万元土地出让金针对的是已出让地块的土地使用权，与《开发补偿协议》第十条约定的补还约203.54亩土地无关。其次，新洲区政府及原区国土局与祥盛公司曾就代建项目款抵扣土地出让金达成一致，并在《调解协议》中以对祥盛公司补偿款冲抵尚未缴纳的土地出让金的形式了结了上述款项，上述事实均有相应的政府文件、报批单及仲裁文书印证。再次，因新洲区政府及原区国土局未按《开发补偿协议》的约定足面积交付土地，祥盛公司有权行使后履行抗辩权，拒交剩余30%的出让金。5.《开发补偿协议》合法有效，该协议签订后，新洲区政府及原区国土局在同区位地段存在可供的商服、住宅用地的情况下，没有及时供地，其行政不作为行为违法，应承担相应的法律责任。新洲区政府及原区国土局一直称祥盛公司没有要求政府履行供地行为，相应的责任应由祥盛公司承担，但《开发补偿协议》约定的“同地段”是否具备可出让的储备用地等相应信息均由新洲区政府及原区国土局掌握，祥盛公司无法掌握上述信息，故主动履行义务和职权的主体应是新洲区政府及原区国土局。《开发补偿协议》签订后，一旦具备供地条件，新洲区政府及原区国土局应当按照当时每亩85.7万元的摘牌价格履行其补还约203.54亩的土地义务。6.新洲区政府及区资源局现在具备履行《开发补偿协议》第十条的条件，应当依法履行义务。考虑到新洲区阳逻街的实际情况，且《开发补偿协议》并没有限定约203.54亩需要一次性补还，祥盛公司认为只要是在阳逻街同等区位地段内，可分多宗地块供应，只要总面积达到约203.54亩即可。在存在可供地的情况下，新洲区政府及区资源局应当履行供地义务，有多少供多少。据此，祥盛公司请求本院对新洲区政府、区资源局的上诉主张不予支持。

　　祥盛公司上诉称：1.原审法院未判决确认新洲区政府、区资源局不履行《开发补偿协议》第十条约定的行政行为违法，属于适用法律不当。祥盛公司在2008年1月15日竞拍摘牌的土地使用权总面积是368,714.1平方米，并按《成交确认书》确认的土地面积缴纳了保证金，后因政府规划调整，祥盛公司实际只取得了总面积290,361.2平方米、净用地面积233,022.5平方米的国有建设用地使用权，故为补足剩余部分的土地使用权，才与区土储中心签订《开发补偿协议》，新洲区政府、原区国土局也承诺补还约203.54亩土地给祥盛公司。但新洲区政府、原区国土局一直未履行《开发补偿协议》第十条的约定，构成行政行为违法，原审法院未对此作出确认违法判决。2.原审判决第一项的内容不明确，难以付诸实施，二审应将该判项予以明确，以便于各方履行。原审判决虽判令新洲区政府、原区国土局履行《开发补偿协议》第十条，但对于“同地段”及“同价值”的确定，在该判决中未予体现，祥盛公司担心此将影响后续的履行或执行问题。因《开发补偿协议》第十条中的“同地段”针对的是2008年1月25日摘牌的P（2008）004号地块，故在P（2008）004号地块相邻相近的地块都应属于同地段。祥盛公司在上诉期间通过调查了解到，在原P（2008）004号地块内，四至范围为东至阳逻水乡度假村、南至阳逻街平江东路、西至储备地、北至倒水河生态用地的地块尚有90亩规划用途为商服、住宅，相较于邻近地块，该地块更符合《开发补偿协议》第十条中“同地段”的要求。剩余的约113.54亩的原挂牌用途为商服、住宅的土地使用权，因无法确定具体四至，祥盛公司认为只要是新洲区阳逻街同等区位地段内，在原区国土局公布的基准地价及其范围中，属于同一基准地价范围的地块就符合《开发补偿协议》第十条中的“同地段”要求。对于《开发补偿协议》第十条中的“同价值”，因该条款约定系针对祥盛公司在2008年1月25日摘牌但未实际出让的土地面积，故“同价值”应按照当时祥盛公司取得P（2008）004号地块时的摘牌价格确定，即每亩85.7万元。据此，祥盛公司请求本院：1.依法加判确认新洲区政府、区资源局不履行《开发补偿协议》第十条的行政行为违法。2.将原审判决第一项明确为：（1）新洲区政府、区资源局将武汉市新洲区阳逻街四至范围为东至阳逻水乡度假村、南至阳逻街平江东路、西至储备地（188.01亩正在挂牌中）、北至倒水河生态用地，净用地面积为90亩的商服、住宅的土地使用权以每亩85.7万元的价格出让给祥盛公司，并补签国有建设用地使用权出让合同；（2）新洲区政府、区资源局补还武汉市新洲区阳逻街同等区位价值（Ⅷ-洲06片区）净用地面积约113.54亩的原挂牌用途为商服、住宅的土地使用权以每亩85.7万元的价格出让给祥盛公司，并补签国有建设用地使用权出让合同。3.上诉费由新洲区政府、区资源局承担。

　　针对祥盛公司的上诉主张及理由，新洲区政府二审答辩称：1.在2015年6月4日祥盛公司向新洲区政府呈交《紧急申请报告》要求解除《开发补偿协议》和《出让合同》之前，祥盛公司从未要求新洲区政府补还土地。不仅如此，祥盛公司就已取得的土地还一直欠交9,629.2437万元的土地出让价款，并在仲裁申请中请求新洲区政府整体收回拍得的土地。据此，新洲区政府对祥盛公司不存在违法行政行为。2.祥盛公司第2项上诉请求（即请求明确原审判决第一项的内容）缺乏法律依据及合同依据，且超出了原审诉讼请求范围。请求本院对祥盛公司的上诉主张不予支持。

　　针对祥盛公司的上诉主张及理由，区资源局二审答辩称：1.案涉《开发补偿协议》并非土地房屋征收补偿协议，也不是土地使用权出让合同，祥盛公司将其视同补偿性质的行政协议，要求按该协议履行补还土地并补签国有建设用地使用权出让合同，没有事实和法律依据。2.祥盛公司既要求确认区资源局行政行为违法，又要求按《开发补偿协议》履行补还土地义务，这无法在一个诉讼中解决，祥盛公司的起诉本身不符合行政诉讼法司法解释“有具体明确的诉讼请求”之规定。3.祥盛公司要求区资源局以每亩85.7万元的价格分别出让不同位置的土地共约203.54亩，缺乏事实根据和法律依据。请求本院对祥盛公司的上诉主张不予支持。

　　区土储中心二审参诉意见与区资源局一致。

　　祥盛公司为支持其诉讼主张，向原审法院提交了以下证据材料：

　　第一组：A1.2008年第1期《武汉市新洲区挂牌出让国有建设用地使用权公告》；A2.P（2008）004号《武汉市新洲区国有建设用地使用权挂牌文件》；A3.《成交确认书》。拟证明祥盛公司通过招拍挂程序合法取得编号为P（2008）004号地块368,714.1平方米的国有建设用地使用权。

　　第二组：A4.《开发补偿协议》；A5.《出让合同》（鄂WH（XZ）-2008-0004）；A6.武新国用（2012）第分112、113、114号，武新国用（2011）第转021号，武新国用（2012年）第转065号《国有土地使用证》。拟证明新洲区政府、原区国土局、区土储中心未履行《开发补偿协议》第十条约定的义务。

　　第三组：A7.《关于有偿收回武汉市祥盛房地产开发有限公司P（2008）004号土地的回复》；A8.武汉仲裁委员会（2015）武仲裁字第0001394-1号《裁决书》；A9.《调解协议》。拟证明祥盛公司实际只取得编号为P（2008）004号地块的国有建设用地使用权被收回并予以补偿，但并不包括未出让的203.54亩土地。

　　第四组：A10.《申请报告》；A11.《武汉市新洲区国土资源和规划局公文签批表》。拟证明新洲区政府、原区国土局对《开发补偿协议》中约定203.54亩地一直未予以解决。

　　祥盛公司原审补充提交证据：A12.《仲裁协议》，拟证明武汉仲裁委员会仲裁审理的范围是P（2008）004号地块收回价格和损失问题。A13.《关于祥盛地产公司申请履行〈储备土地开发补偿协议〉报告的回复意见》，拟证明祥盛公司一直要求原区国土局履行约203.54亩土地使用权的补偿问题，原区国土局进行了回复。

　　新洲区政府为支持其诉讼主张，向原审法院提交了证据B1：《开发补偿协议》，拟证明新洲区政府不是该协议的签订方。另提交了法律依据：《土地储备管理办法》，拟证明签订《开发补偿协议》的双方都不是行政机关，本案不属于行政诉讼范围。

　　原区国土局及区土储中心为支持其诉讼主张，共同向原审法院提交了以下证据材料：

　　第一组：C1.《紧急申请报告》；C2.《关于有偿收回武汉市祥盛房地产开发有限公司P（2008）004号土地的回复》。拟证明：1.祥盛公司申请解除与区土储中心签订《开发补偿协议》，及与原区国土局签订的《出让合同》；2.原区国土局回复有偿收回P（2008）004号地块，并依法解除《出让合同》。

　　第二组：C3.《仲裁申请书》；C4.《变更仲裁请求申请》；C5.《关于明确最终仲裁请求的说明》。拟证明祥盛公司向武汉仲裁委员会申请仲裁，确认解除《开发补偿协议》《出让合同》的效力。

　　第三组：C6.武汉仲裁委员会（2015）武仲裁字第0001394-1号《裁决书》。拟证明祥盛公司与原区国土局就解除《开发补偿协议》《出让合同》进行了仲裁，《裁决书》确认《开发补偿协议》《出让合同》已解除。

　　第四组：C7.武汉仲裁委员会（2016）武仲裁字第0001394号《调解书》。拟证明：1.祥盛公司与原区国土局就解除《开发补偿协议》《出让合同》进行了仲裁；2.涉案的P（2008）004号地块由原区国土局整体收回，双方土地出让合同关系已终止。

　　第五组：C8.收据二张。拟证明原区国土局向祥盛公司支付整体回收P（2008）004号地块土地补偿款的事实。

　　以上证据材料均已随案移送本案并经庭审质证。对原审判决认定祥盛公司缴纳土地出让金29,956.2437万元的事实，新洲区政府及区资源局均提出异议，认为祥盛公司实际缴纳土地出让金数额仅为20,327万元，拖欠9,629.2437万元。根据祥盛公司向原审法院提交的证据A8及原区国土局提交的证据C6即武汉仲裁委员会（2015）武仲裁字第0001394-1号《裁决书》、证据C7即（2016）武仲裁字第0001394号《调解书》，武汉仲裁委员会经仲裁查明，祥盛公司已缴纳土地出让金20,327万元，税费1,241.92万元，利息9,678.23万元，共计31,247.15万元，尚有9,629.2437万元未予支付，这两笔数额与证据C3即祥盛公司向武汉仲裁委员会提交的《仲裁申请书》中自述的已支付土地出让金数额与《出让合同》第八条约定的应缴纳出让价款29,956.2437万元的差额一致。由于二审中各方当事人对上述证据的真实性、合法性及关联性均未提出异议，故本院认为新洲区政府及区资源局提出的异议成立，并对原审认定的相应部分事实纠正如下：“2010年1月12日，祥盛公司与原区国土局签订了《出让合同》（鄂WH（XZ）-2008-0004）中，实际获得出让土地总面积290,361.2平方米，净用地面积233,022.55平方米（349.5亩）。《出让合同》第八条约定项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为29,956.2437万元，祥盛公司实际先后共缴纳土地出让价款20,327万元，税费1,241.92万元，利息9,678.23万元，共计31,247.15万元，尚余9,629.2437万元未缴纳。但经武汉仲裁委员会（2016）武仲裁字第0001394号《调解书》确认，双方对P（2008）004号地块土地使用权的整体收回及补偿费数额达成合意，在确定补偿费数额时对该笔款项也进行了计算。

　　本案二审审理期间，根据2018年11月21日第一次公开开庭及2018年12月20日、2019年3月19日两次组织各方当事人协调情况，合议庭依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定，要求祥盛公司及区资源局补充提交了部分证据材料。

　　祥盛公司补充提交的证据材料有：

　　第一组：A12.湖北省武汉市武昌区人民法院（2008）武区执字第658-2号《执行裁定书》；A13.湖北省武汉市武昌区人民法院（2008）武区执字第658号《协助执行通知书》三份；A14.《法院委托土地房屋拍卖成交确认书》。拟证明祥盛公司通过参与湖北省武汉市武昌区人民法院的拍卖活动，取得原属武汉隆华生物技术有限责任公司（以下简称隆华公司）的编号为F（2012）228号地块的国有建设用地使用权及地上建筑物所有权。

　　第二组：A15.武房权证新字第××、20××06、20××07、20××08、20××09号《房屋所有权证》；A16.武新国用（2016）第1185号《国有土地使用证》。拟证明：1.祥盛公司在拍得编号为F（2012）228号地块的国有建设用地使用权及地上建筑物所有权后，依法办理了土地及房屋权属登记；2.该宗土地的规划用途为工业用地。

　　第三组：A17.武汉市自然资源和规划综合一张图（局部）；A18.案涉地块规划详图。拟证明祥盛公司现在拥有的土地周围的规划已经调整为住宅用地，新洲区政府及区资源局有地可供但却不履行供地义务。

　　区资源局补充提交的证据材料有：

　　C9：P（2008）004号地块挂牌专用附图，拟证明该附图红线范围内土地为挂牌的P（2008）004号地块。

　　C10：P（2008）004号地块调整后附图，拟证明因退外环线和河道绿化带，对出让的P（2008）004号地块进行调整后，出让给祥盛公司的土地面积为290361.24平方米。

　　C11：P（2008）004号地块发证线叠加东部群组控制性详细规划导则附图，拟证明祥盛公司取得调整后的土地后，该宗土地内部分区域被划为基本生态控制线，为此祥盛公司请求新洲区政府整体收回该地块，并经武汉仲裁委员会调解，新洲区政府以5.27亿元的价格整体收回P（2008）004号地块。

　　C12：武土交确字[2018]第103号《国有建设用地使用权成交确认书》及P（2018）092号地块挂牌红线图，拟证明新洲区政府收回P（2008）004号地块后，于2018年9月29日重新挂牌出让，地块编号为P（2018）092号，湖北铁投大桥地产开发有限公司竞得该宗土地使用权并付清了全部土地成交价款。

　　C13：《单位名称变更说明》，拟证明原区国土局于2019年3月18日更名为“武汉市新洲区自然资源和规划局”。

　　对祥盛公司及区资源局根据本院要求补充提交的证据，本院于2019年6月11日公开开庭进行了质证。对祥盛公司补充提交的证据A12-A16，新洲区政府、区资源局及区土储中心对真实性未提出异议，但认为与本案不具有关联性，不能达到证明目的。本院认为，祥盛公司补充提交的证据A12-A16与其原审提交的证据A1-A3以及区资源局补充提交的证据C9可以相互印证，祥盛公司于2012年竞得的、原属隆华公司的、编号为F（2012）228号的地块，位于原区国土局于2008年挂牌出让的P（2008）004号地块之内，且系《开发补偿协议》第五条第5点指向的地块，但不在其后双方签订的《出让合同》范围之内，故该组证据与本案具有关联性。对祥盛公司补充提交的证据A17-A18，新洲区政府、区资源局及区土储中心对真实性亦无异议，但对关联性及证明目的有异议。本院认为，该项证据的内容与祥盛公司原审提交的证据A1、A2及区资源局二审补充提交的证据C11、C12均可以相互印证，案涉P（2008）004号地块在挂牌出让时，其整体规划用途为商服、居住，其后祥盛公司竞得的编号为F（2012）228号地块的控制性详细规划亦为商服。据此，本院对祥盛公司补充提交的证据A12-A18的证据效力予以认定。

　　对区资源局补充提交的证据C9-C13，其他各方当事人对其真实性均无异议，但祥盛公司认为证据C11不能达到其证明目的。本院认为，该项证据与原区国土局在原审提交的证据C1、C2内容相符，能够证明P（2008）004号地块的规划发生部分调整的事实，因此祥盛公司的异议不能成立。据此，本院对区资源局补充提交的证据C9-C13的证据效力亦予以认定。

　　根据各方当事人原审提交的有效证据及二审补充提交的证据，本院二审补充认定事实如下：

　　2007年12月25日，原区国土局发布2008年第1期《武汉市新洲区挂牌出让国有建设用地使用权公告》，并于2008年1月制作了P（2008）004号《武汉市新洲区国有建设用地使用权挂牌文件》（含《国有建设用地使用权挂牌竞买须知》），这两份文件中均载明挂牌出让的P（2008）004号地块的用途为商服、居住。祥盛公司于2008年1月25日拍得该地块，并于当日与原区国土局签订了《成交确认书》，确认成交面积为368,714.1平方米。

　　2010年1月11日，区土储中心与祥盛公司签订《开发补偿协议》。该协议第五条第5点约定：“该地块内有一块位于阳逻水乡以西、平江××以北的隆华生物的土地，其地上有约10,000平方米的建（构）筑物，其拆迁安置补偿由区人民政府负责”。次日原区国土局与祥盛公司签订的《出让合同》未涉及该地块。其后，新洲区政府、原区国土局未对该地块实施拆迁安置补偿。2012年9月5日，该宗地的国有建设用地使用权及地上建筑物所有权由武汉市武昌区人民法院委托武汉市土地交易中心进行拍卖，地块编号为F（2012）228号。2012年10月18日，祥盛公司以1,083.06万元的价格竞得该宗地的土地使用权及地上建筑物所有权，并于2014年11月办理了相应的《房屋所有权证》，于2016年4月办理了相应的《国有土地使用证》，其《国有土地使用证》载明的使用权面积为18,833.93平方米，地类（用途）为工业用地。

　　2012-2013年，根据《武汉市基本生态控制线管理规定》（市政府令第224号）和《武汉市人民代表大会常务委员会关于加强武汉市基本生态控制线规划实施的决定》的规定，P（2008）004号地块中有69,641.2平方米位于基本生态控制线内，实际净用地面积为163,381.35平方米，按摘牌价计算地价21,003.51万元。祥盛公司得知该情况后，于2015年6月4日向新洲区政府呈报《紧急申请报告》，认为P（2008）004号地块剩余面积不能实现合同目的，申请解除《开发补偿协议》《出让合同》，并按照当时的市场拍卖价退款。新洲区政府于2015年10月26日向武汉市国土规划局作出新政函〔2015〕100号《新洲区人民政府关于恳请确认武汉祥盛集团房地产公司国有土地使用权有偿收回方式的函》，称经该区2015年第四次土资委会议、第二次规划委会议，原则同意整体收回该宗国有土地使用权，省审计厅同意该区整体收回该宗国有土地使用权。后原区国土局于2015年12月10日向祥盛公司作出《关于有偿收回武汉市祥盛房地产开发有限公司P（2008）004号土地的回复》，同意按31,247.15万元的价格有偿收回P（2008）004号地块，并解除《出让合同》、注销相关国有建设用地使用证。

　　2016年10月11日，祥盛公司与原区国土局在武汉仲裁委员会组织下达成调解协议，确认原区国土局整体收回P（2008）004号地块的国有土地使用权。后祥盛公司于2016年11月24日向新洲区政府提交《申请报告》，请求将F（2012）228号地块的土地用途由工业用地变更为商服、住宅用地。新洲区政府将该报告转批原区国土局后，该局于2017年7月10日作出的回复中未对此事项作出说明或处理。

　　新洲区政府整体收回P（2008）004号地块后，于2018年9月29日将其中一部分重新挂牌出让，地块编号为P（2018）092号，面积为125,337.64平方米。祥盛公司此前竞得的F（2012）228号地块不在该范围内。湖北铁投大桥地产开发有限公司竞得该宗地的国有土地使用权，并与原区国土局签订了武土交确字[2018]第103号《国有建设用地使用权成交确认书》。根据P（2018）092号地块挂牌红线图以及发证线叠加东部组群控制性详细规划导则附图，目前由祥盛公司持有的F（2012）228号地块（在两图中的标号均为B11）的规划用途为商服住宅。

　　另查明，2019年3月18日，原“武汉市新洲区国土资源和规划局”名称变更为“武汉市新洲区自然资源和规划局”。

　　本案二审期间，合议庭组织各方当事人进行协调，但未能达成一致意见。

　　本院认为，根据各方当事人的上诉主张及请求，本案二审争议焦点主要在于：（一）《开发补偿协议》是否属于行政协议，其与《出让合同》是否构成主从关系；（二）新洲区政府及区资源局是否系本案适格被告；（三）仲裁调解是否导致《开发补偿协议》被解除，该协议应否继续履行；（四）本案是否存在未履行《开发补偿协议》的行为，应由谁承担什么样的法律责任。以下分别予以评判。

　　（一）关于《开发补偿协议》是否属于行政协议，以及其与《出让合同》是否构成主从关系的问题

　　根据本案查明的事实，原区国土局于2007年12月至2008年1月期间发布的《武汉市新洲区挂牌出让国有建设用地使用权公告》及P（2008）004号《武汉市新洲区国有建设用地使用权挂牌文件》的内容，P（2008）004号地块的四至范围及规划用途均清楚、明确。祥盛公司基于以上公示信息决定参加竞拍，于2008年1月25日竞得该地块，并于当日与原区国土局签订了《成交确认书》，确认成交面积为368,714.1平方米。此后，因规划调整需退外环路绿化及倒水河岸线的原因，原区国土局无法按《成交确认书》确定的面积完整交付该地块项下全部土地，且该地块上还有部分区域需要进行拆迁安置补偿（即为毛地而非净地）等，故在2010年1月11日先由区土储中心与祥盛公司签订《开发补偿协议》，对实际交付面积、土地出让价款的数额及支付、出让地块上存在的瑕疵及相应清理义务的承担、未交付面积的后续处理等内容作出约定，再于第二日由原区国土局与祥盛公司签订宗地净面积为233,022.5平方米的正式《出让合同》。由此可见，《开发补偿协议》与《出让合同》都是在祥盛公司竞得P（2008）004号地块国有建设用地使用权后，为实现《成交确认书》中确定的权利义务内容，根据P（2008）004号地块非净地且规划发生调整的客观实际情况，由祥盛公司与原区国土局重新协商达成合意后签订的协议，两者在目的上都是为了实现P（2008）004号地块国有土地使用权出让的合意。根据最高人民法院（2009）行他字第55号《最高人民法院行政审判庭关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》及（2010）行他字第191号《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》，国有建设用地使用权的拍卖、公告及签订《成交确认书》的行为均属于行政行为，具备公定力，以拍卖行为、《成交确认书》为基础签订的《出让合同》及《开发补偿协议》与拍卖行为、《成交确认书》等具有目的同一性，故原审法院认定《开发补偿协议》属于行政协议并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项的规定，因《开发补偿协议》的履行发生的争议，当事人可以通过提起行政诉讼进行救济。新洲区政府、区资源局认为本案不属于行政诉讼受案范围的上诉主张不能成立，二审不予支持。

　　关于《开发补偿协议》与《出让合同》的关系，从协议签署的过程看，签订《开发补偿协议》系签订《出让合同》的前提；从协议的内容看，两者既存在一定的互补性，也相互存在个别条款的独立性，如《开发补偿协议》第五条主要是为解决交付面积上瑕疵清理义务归属问题，第十条主要是为解决未交付面积的后续处理问题，这些内容与《出让合同》是相互独立的。据此，《开发补偿协议》与《出让合同》属于相互关联的行政协议，但不构成主从关系。

　　（二）关于新洲区政府及区资源局是否系本案适格被告的问题

　　《开发补偿协议》第五条第5点约定“该地块内有一块位于阳逻水乡以西、平江××以北的隆华生物的土地，其地上有约10000平方米的建（构）筑物，其拆迁安置补偿由区人民政府负责”，第十条约定“经新洲区政府、新洲区国土局协商同意，还同等区位价值地段净用地面积约203.54亩的原挂牌用途为商服、住宅的土地给乙方，还地后再按该地块的净用地面积亩平价结算，补签《国有建设用地使用权出让合同》”。考虑到区土储中心仅为隶属于原区国土局（现机构名称变更为“武汉市新洲区自然资源和规划局”）、主要负责土地储备工作的事业单位，不具有“还地”、签订《国有建设用地使用权出让合同》及拆迁安置补偿的法定职责，上述约定内容实际上突破了区土储中心的权限范围且经过了新洲区政府、原区国土局同意，应当视为后两者委托区土储中心与祥盛公司签订协议。同时，鉴于本案核心争议之一即《开发补偿协议》第十条约定义务事实上不可能由区土储中心承担并履行，从实质化解纠纷的角度而言，由新洲区政府、区资源局与区土储中心作为共同被告更为妥当。据此，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》二十六条第五款规定及当时有效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第三款的规定，认定新洲区政府、区资源局为本案适格被告正确，新洲区政府认为其不是本案适格被告的上诉主张不能成立，二审不予支持。

　　（三）关于仲裁调解结果是否导致《开发补偿协议》被解除、该协议应否继续履行的问题

　　根据仲裁及本案诉讼查明的事实，因P（2008）004号地块的规划发生调整，祥盛公司实际取得的290,361.2平方米土地中有69,641.2平方米位于基本生态控制线内，故其于2015年6月4日向新洲区政府作出《紧急申请报告》，申请解除《开发补偿协议》《出让合同》及有偿收回该地块国有建设用地使用权。原区国土局于2015年12月10日作出《关于有偿收回武汉市祥盛房地产开发有限公司P（2008）004号土地的回复》，同意整体有偿收回P（2008）004号地块国有建设用地使用权并依法解除《出让合同》。祥盛公司对该回复意见确定的补偿数额持有异议，遂与原区国土局签订《仲裁协议》并向武汉仲裁委员会申请仲裁。祥盛公司提出的仲裁请求，经其变更最终明确为“请求依法对双方当事人解除《开发补偿协议》《出让合同》的效力予以确认”以及请求原区国土局支付收回土地出让价款、赔偿税金损失及其他相关费用等。对于祥盛公司提出的仲裁请求，武汉市仲裁委员会首先于2016年1月26日作出部分裁决，在“仲裁庭意见”中载明“双方当事人关于解除鄂WH（XZ）-2008-0004号《出让合同》的意思表示已经达成一致，根据《合同法》第九十三条的规定，该合同双方都有解除的意愿，仲裁庭予以确认。”据此，《出让合同》经双方协商解除的事实及其效力已经得到确认。其后，祥盛公司与原区国土局于2015年12月10日达成《调解协议》并由武汉仲裁委员会作出《调解书》，主要内容为原区国土局整体收回P（2008）004号地块的国有建设用地使用权，并向祥盛公司支付补偿费42,735.6668万元。综上而言，祥盛公司与原区国土局签订的《出让合同》已经双方合意解除，但《裁决书》《调解协议》及《调解书》均未对《开发补偿协议》是否解除作出明确认定。考虑到仲裁调解达成的意见是由原区国土局整体收回P（2008）004号地块的国有建设用地使用权并向祥盛公司支付相应补偿费，这意味着原区国土局与祥盛公司于2008年经拍卖及竞买达成的国有建设用地使用权出让合意不再成立，且二审期间本院已查明，P（2008）004号地块大部分已被区资源局重新挂牌出让，以此为前提的《开发补偿协议》在客观上也不再具有继续履行的基础和可能。据此，原审判决第一项即由新洲区政府、区资源局继续履行《开发补偿协议》第十条约定，缺乏相应的事实根据和法律依据，本院依法予以纠正。新洲区政府、区资源局的上诉主张部分成立，二审予以支持。

　　（四）关于本案中是否存在未履行《开发补偿协议》的行为、应由谁承担什么样的法律责任的问题

　　根据祥盛公司与原区国土局、区土储中心分别达成的《成交确认书》《出让合同》及《开发补偿协议》，各方系对整个P（2008）004号地块553亩土地的国有建设用地使用权出让达成合意，祥盛公司的目的也是对该地块进行整体开发，但因当时的特定条件，该地块属“毛地”出让，新洲区政府、原区国土局始终未能向祥盛公司足面积交付净地，且先后两次发生规划调整，导致祥盛公司无法实现合同目的，最终才通过仲裁调解解除《出让合同》、退还土地出让价款。从这一过程总体来看，祥盛公司并无明显过错，不应由其承担相应的违约责任。而在《开发补偿协议》《出让合同》效力存续期间，新洲区政府、原区国土局客观上确实存在不履行《开发补偿协议》第五条第5点及第十条约定义务的行为，即一直未对原属隆华公司的F（2012）228号地块进行拆迁安置补偿，亦未补还约203.54亩土地，对祥盛公司的实体权利造成了一定的损害。

　　本案系行政协议争议，对于其中涉及到的不履行协议的问题，在不违反行政法律规范强制性规定的前提下，可以参照适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”依该条之规定，本案中，对于前述未履行的义务，新洲区政府及区资源局确不需再继续履行，但应当采取相应的补救措施。且本院二审查明，F（2012）228号地块位于P（2008）004号地块范围内，祥盛公司于《开发补偿协议》《出让合同》效力存续期间，为实现合同目的，基于对行政方能够履行协议的信赖而主动以司法竞拍方式获得原属隆华公司的F（2012）228号地块的国有建设用地使用权，以配合新洲区政府履行《开发补偿协议》第五条第5点约定的对协议约定出让F（2012）228号地块上建筑物的拆迁安置补偿义务，并期待新洲区政府、原区国土局能够将该地块收储、并按《开发补偿协议》约定的价格交付给自己。这一行为应认定为履行协议的范畴，祥盛公司对此享有相应的信赖利益，应当予以保护。现祥盛公司虽取得了F（2012）228号地块的国有建设用地使用权，但土地用途登记为工业用地，与祥盛公司的竞拍目的不符，且整个仲裁过程及仲裁调解内容亦未及于该事项，依《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，祥盛公司有权要求新洲区政府、区资源局采取补救措施，以实现其信赖利益。祥盛公司于2016年11月24日向新洲区政府提交《申请报告》，请求将F（2012）228号地块的土地用途由工业用地变更为商服、住宅用地，并按原摘牌价格结算土地出让金，即为要求新洲区政府、区资源局采取补救措施的具体表现。新洲区政府将该报告转批原区国土局后，该局于2017年7月10日作出的回复中未予明确回应，祥盛公司于当日提起本案诉讼，原审判决认定祥盛公司未超过起诉期限，并无不当。祥盛公司在起诉时明确提出了“判决三被告对不履行该行政协议的行为采取补救措施”的诉讼请求，考虑到F（2012）228号地块目前的控制性详细规划用途亦为商服、居住用地，本院二审对祥盛公司的该项诉讼请求予以支持。

　　综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，祥盛公司、新洲区政府、区资源局的上诉理由均部分成立，二审分别予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国行政诉讼法》七十八条第一款，第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：

　　一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01行初500号行政判决；

　　二、责令武汉市新洲区人民政府、武汉市新洲区自然资源和规划局对不履行《储备土地开发补偿协议书》的违法行为采取补救措施；

　　三、驳回武汉祥盛地产集团有限公司的其他诉讼请求。

　　本案二审案件受理费人民币50元，由武汉市新洲区人民政府、武汉市新洲区自然资源和规划局共同负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长       　吴　晋

　　审判员        　李　伟

　　审判员   　      马春亮

　　二〇一九年十月十五日

　　法官助理           雷   禹

　　书记员    雷禹（兼）

       来源：行政涉法研究