湖南高院案例：不得迳行认定无证建筑属于“无法采取改正措施消除影响且必须限期拆除”的情形

　　【裁判要旨】

　　行政允诺是一种单方的行政行为，对政府而言，实施行政行为必须诚实信用，不能违背信赖利益保护原则，行政允诺一旦作出，行政相对人即有了利益期待。作为国家机关，维护公共利益是行政机关的重要职责，在公共利益和私人利益发生矛盾时，应当优先考虑公共利益的实现，但是承认公共利益优先并不否认个人利益的存在及实现。本案中，根据在案证据，涉案在建建筑没有取得建设工程规划许可证，但是，石门县城管局并没有提供涉案建筑所在区域控制性详细规划，相反，根据再审阶段查明的事实，符合《湖南省城乡规划管理技术规定（试行）》技术要求，据此，石门县城管局迳行认定在建建筑属于“无法采取改正措施消除影响，必须限期拆除”的情形，证据不足。荣民公司在配合石门县人民政府完成征地拆迁任务后，为了恢复该公司生产、生活，向石门县升级改造工程建设指挥部申请重建涉案建筑，该指挥部副政委张前云会同该指挥部负责规划设计、综合协调等部门负责同志现场研究，同意荣民公司在主道路14米外按照已征收拆迁房屋的规模恢复建设，并要求负责规划设计的覃于泉、综合协调的董梅林和朱新建审核把关。上述覃于泉、董梅林和朱新建在荣民公司申请报告上提出明确规划要求。据此，荣民公司构成对石门县人民政府利益期待，相应，石门县人民政府应当对上述期待利益予以尊重和保护。同时，在行政执法中，行政机关应遵循比例原则，对相对人的权益造成的损害与实现目标之间不能显失均衡。

　　【裁判文书】

　　湖南省高级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　(2019)湘行再65号

　　再审申请人（一审原告、二审被上诉人)：石门县荣民福利食品酒业有限责任公司。住所地：湖南省石门县经济开发区月亮山居委会。

　　法定代表人：王荣民，公司董事长。

　　被申请人(一审被告、二审上诉人)：石门县城市管理和综合执法局。住所地：湖南省石门县楚江街道办事处西溶路064号。

　　法定代表人：万勇平，该局局长。

　　委托代理人：游昕，该局法制办工作人员。

　　委托代理人：安吉峰，湖南楚江律师事务所律师。

　　再审申请人石门县荣民福利食品酒业有限责任公司(以下简称荣民公司)因诉石门县城市管理和行政执法局（现为石门县城市管理和综合执法局，以下简称石门城管局)限期拆除决定一案，湖南省石门县人民法院于2016年10月27日作出(2016)湘0726行初12号行政判决，石门城管局不服，向湖南省常德市中级人民法院提起上诉，该院于2018年10月18日作出（2016）湘07行终232号行政判决。荣民公司仍不服，向本院提出再审申请。本院作出（2018）湘行申722号行政裁定，决定本院提审本案。本案现已审理终结。

　　一审法院认定：2011年10月，荣民公司的法定代表人王荣民购买了原石门县科峰电子有限公司的全部资产。同年12月5日，该公司的国有土地使用权人变更为王荣民，国有土地使用证上使用权面积为4397㎡。2013年10月14日，王荣民及其妻子李太慧注册成立了石门县荣民福利食品酒业有限责任公司，招纳了部分残疾人就业。因石门县的改扩建，中共石门县委、石门县人民政府于2015年7月1日成立了石门县升级改造工程建设指挥部，负责协调处理的拆迁、修建和改造等工作。荣民公司的临路门面原建筑层数为1层，王荣民购买后改造成2层，位于升级改造项目范围内。石门县国有土地上房屋征收与补偿工作办公室及相关部门多次给荣民公司做工作，要求其支持的升级改造建设。在得到改扩建工程拆迁工作的相关部门同意“退后复建”的许可后，石门县国有土地上房屋征收与补偿工作办公室作为甲方与乙方荣民公司的法定代表人王荣民于2015年11月6日签订了房屋征收补偿协议：被征收房屋面积761.28㎡；房屋的补偿总价值3309459元；乙方应在2015年11月15日前自行拆除，逾期不拆除的，甲方有权拆除。协议签订后荣民公司拆除了该房屋，并于2016年1月书面申请恢复重建，石门县升级改造工程建设指挥部的负责人张前云于同年1月27日在荣民公司关于申请重建生产、生活设施的报告上签署了“经规划、技术组、工程组、综合组负责同志现场研究，同意在主道路边线14ｍ处按原同等规模恢复建设。其方案效果图由覃余泉、朱新建、董梅林负责审核把关”的意见，并加盖了石门县升级改造工程建设指挥部的公章。荣民公司遂在离主车道边线14米处开始修建公司门卫室和职工宿舍，现已修建2层12间，两层总面积704.2平方米，砖混结构，后被石门城管局的工作人员巡查发现，经现场调查发现，荣民公司的建设行为未取得建设工程规划许可证，报经领导批准后启动执法程序。石门城管局对荣民公司的法定代表人王荣民依法进行了询问，对该房屋进行了现场勘验，拍摄了照片，后送达了行政处罚告知书，组织了听证，听取了荣民公司的法定代表人王荣民的陈述、申辩。石门城管局认为荣民公司的建设行为没有取得建设工程规划许可证，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，于2016年5月13日对荣民公司作出了石城管限拆决字［2016］第18号限期拆除违法建筑物决定，责令当事人于2016年5月28日零时前自行拆除该违法建筑物并清理场地。荣民公司对此决定书不服，遂提起本案行政诉讼。请求人民法院撤销石门城管局作出的石城管限拆决字［2016］第18号《限期拆除违法建筑物决定书》。

　　一审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第一条规定“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法，制定本法”。《中华人民共和国行政处罚法》第一条规定“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法”，第四条规定“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。从上述规定可以看出，行政主体实施行政行为应兼顾行政目的的实现和保护相对人的权益，如果行政目的的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种影响应限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。在行政执法中，行政机关应当严格遵循比例原则，即要求适当性、必要性、相当性。行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的的实现。在多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益损害最小者。行政机关采取的方法对相对人的权益造成的损害不得与欲实现之目标显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系，否则即违反相当性原则。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响时，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”。本案中，因为修建、改造石门县，需要占用荣民公司的临路门面，该公司积极配合政府对的改扩建工作，在得到负责拆迁工作的相关部门同意退后复建的情况下拆除了房屋，并且按照石门县升级改造工程建设指挥部的要求在离主车道边线14米处修建公司门卫室和职工宿舍。虽然未取得建设工程规划许可证，但是根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证的建筑物并非必须一律拆除，只有存在无法通过改正措施消除对规划的影响且符合法定情形时，才必须要求拆除。因此，石门城管局作出的石城管限拆决字［2016］第18号《限期拆除违法建筑物决定书》违反了行政比例原则，违反了最小损害原则，在处罚的力度上过于巨大，超出了必要的限度。对于石门城管局辩称荣民公司违法修建的房屋占用了石门升级改造时已经征收且已进行了补偿的土地（面积为207平方米），属于另一层法律关系，应当另案处理。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项的规定，判决撤销石门城管局于2016年5月13日作出的石城管限拆决字［2016］第18号《限期拆除违法建筑物决定书》。案件受理费50元，由石门城管局负担。

　　石门城管局上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院混淆实际产权人与上诉人处罚的违法当事人，上诉人行政处罚要求限期拆除违法建筑的违法行为当事人主体是荣民公司，而该房屋、土地的产权人不是公司，而是王荣民。被上诉人违法建设工程未取得土地使用权。二、一审法院适用法律错误。上诉人要求被上诉人限期拆除有明确法律依据，一审法院以所谓“比例原则”判决撤销上诉人的处罚决定属适用法律错误。被上诉人未取得土地使用权不可能通过改正措施消除对规划的影响，即不适用一审法院所采用的比例原则，被上诉人的违法建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形。请求二审法院纠正。

　　荣民公司答辩称：一、原审法院认定事实正确，1、荣民公司是王荣民、李太慧夫妻全资控股的有限责任公司，即案涉建筑物所占土地系王荣民夫妻的共同财产。案涉建筑物只是审批程序上存在瑕疵，属于程序上的违建，可以依法办理审批手续。2、答辩人的案涉建筑物并没有占用国有土地。土地使用证原件在王荣民、李太慧手里。证明案涉建筑物所占土地并不属已征收的国有土地。即使答辩人占用国有土地属实，也属于另一法律关系，不属于本案审理范围。二、原审法院适用法律正确，石门城管局在作出处罚决定时的处罚依据仅仅是机械适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，其所提供的证据均无法证明案涉建筑物已严重影响规划且无法改正。被答辩人无权更没有法律依据作出强制拆除的处罚。被答辩人作为行政部门，存在渎职的行为。答辩人在建设房屋初期，被答辩人陪同县领导现场办公也未提出异议，而是等到答辩人的房屋建到第二层的时候却突然要求拆除(相差三个月之久)，导致答辩人投入大量的人力面临浪费的境地，是不公平的，原审判决认定被答辩人违反比例原则是正确的，符合法律规定。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

　　当事人一审提交并经庭审质证的证据，已随案移送至二审法院。二审法院经审查认为一审法院采信的证据可以作为认定本案事实的证据，对一审法院认定的事实予以确认。

　　二审法院另查明：石门城管局作出的石城管限拆决字[2016]第18号《限期拆除违法建筑物决定书》载明：“2016年1月，本局宝峰街道办城管中队执法人员巡查发现当事人在石门县宝峰街道办月亮山居委会8组修建公司门卫室和职工宿舍，经现场调查，发现该建设行为未取得建设工程规划许可证。2016年4月27日遂报经本局领导批准后启动行政执法程序并进行调查。”

　　二审法院认为：石门城管局对本行政区域内未取得建设工程规划许可证的违法建设行为具有行政管理职权。本案审理对象是石门城管局于2016年5月13日作出的石城管限拆决字[2016]第18号《限期拆除违法建筑物决定书》的合法性。

　　首先，根据湘政函［2005］205号《湖南省人民政府关于石门县开展相对集中行政处罚权工作的批复》的规定，石门城管局具有行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。石门城管局的执法主体适格。其次，虽然荣民公司在进行重建前经石门县升级改造工程建设指挥部负责人的签字及盖章同意，但仍需履行向规划、建设等相关职能部门报批的手续，取得相应许可方能施工建设，而荣民公司的建设行为未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，且不属于该法第六十四条规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，应根据该条规定予以限期拆除。因此，石门城管局作出的处罚决定认定事实清楚，处罚结果适当。最后，石门城管局作出《限期拆除违法建筑物决定书》前，通过了行政执法程序启动审批，对违法行为人进行了调查询问，进行了现场勘验并制作了勘验笔录及拍摄了现场照片，作出处罚前告知行政相对人拟认定的违法事实、拟处罚后果及陈述、申辩和听证权，根据当事人申请依法召开了听证会，将处理意见呈报领导审批作出了处罚决定并向被处罚人进行了送达，行政执法程序符合法律规定。因此，石门城管局具有查处违法建筑的法定职权，其认定涉案房屋属于违法建筑事实清楚，作出的《限期拆除违法建筑物决定书》程序合法、适用法律正确。

　　需要指出的是，石门县升级改造工程作为石门县的重点工程，在该工程项目范围内发生未取得建设工程规划许可的违法建设行为，石门城管局从发现该违法行为距离启动执法程序相距三个月之久，加之当事人取得石门县人民政府相关指挥部同意修建的意见，给当事人造成可以继续建设的错觉。若石门城管局在发现该违法事实后及时立案调查并采取措施予以制止，便不会导致违法建筑物建成的后果，更不会导致建成的建筑物面临拆除的后果。对于荣民公司的相关损失，可与石门县人民政府及相关职能部门协商解决，亦可依法通过诉讼加以解决。对本案的发生石门城管局应加以反思，在今后工作中做到严格、高效、规范执法。

　　综上，石门城管局对荣民公司作出的《限期拆除违法建筑物决定书》认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。石门城管局的上诉理由成立，予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项之规定，判决：一、撤销湖南省石门县人民法院(2016)湘0726行初12号行政判决；二、驳回石门县荣民福利食品酒业有限责任公司的诉讼请求。一、二审案件受理费共计100元，由石门县荣民福利食品酒业有限责任公司负担。

　　荣民公司申请再审称：1、涉案建筑虽然没有取得建设工程规划许可，但是不属于必须拆除情形，尚可采取措施消除对规划实施的影响2、涉案决定作为行政处罚，必须查清相关事实，但石门城管局没有查清事实就作出了决定。3、二审判决对社会指引产生负面影响，同样系涉案工程的拆除户，但部分拆迁户都进行了拆后重建，同样没有建设工程规划许可，该拆迁户没有受到处罚，作为带头拆迁的却受到处罚，要求拆除在建建筑。4、二审法院审理程序违法。5、二审法院没有认定再审申请人损失，只是要求石门城管局就本案行政行为反思，有失公正。6、二审判决要求再审申请人负担一、二审案件受理费100元，没有法律依据。请求：1、撤销湖南省常德市中级人民法院作出的（2016）湘07行终232号行政判决，维持湖南省石门县人民法院作出的（2016）湘0726行初12号行政判决。2、判令石门城管局负担本案一、二审、再审诉讼费用。

　　石门城管局答辩称：石门城管局作出涉案决定主体合法，程序合法，认定事实清楚，在建建筑的土地产权人不是荣民公司，而是王荣民，涉案处罚的是荣民公司，一审法院将荣民公司与王荣民混同。涉案土地没有取得土地使用权，而取得土地使用权是取得建设工程规划许可的前提，同时，根据《湖南省城乡规划管理技术规定（试行）》（2015年5月1日其试行，试行期两年）第二十六条规定，（1）沿城市道路的建筑物，应按照道路功能、路幅宽度以及建筑物类别、高度，确定其后退规划道路红线的距离，最小后退距离按表3.10控制。建筑物后退城市规划道路红线最小距离：主干路平行红线布置退让距离10米，荣民公司涉案的违法建筑距离红线仅3米，且侵占了道路建设已经征收的土地，属于无法采取改正措施消除影响的情形。二审法院判决合情、合理、合法。请求驳回再审申请。

　　双方当事人一、二审提交并经庭审质证的证据，已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。

　　本院对一、二审查明的事实予以确认。

　　另查明：涉案在建建筑边线距离石门县米。

　　再查明：根据石门县升级改造工程建设实施方案，张前云系该工程建设指挥部副政委，负责指挥部日常工作，覃于泉系工程技术组组长，组织项目规划、设计，现场协调解决施工过程中的技术问题和设计变更相关事宜。

　　再查明：原石门县城市管理和行政执法局于2019年3月6日更名为石门县城市管理和综合执法局。

　　本院认为：本案的焦点在于涉案在建建筑在没有取得建设工程规划许可证情况下，是否属于“无法采取改正措施消除影响，必须限期拆除”的情形。《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十七条规定：违反本办法规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府责令停止建设，当事人应当自接到停止建设通知书之日起立即停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列情形之一的，属于前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）未依法取得建设工程规划许可证，且不符合控制性详细规划的强制性内容或者超过建设用地规划条件确定的容积率、建筑高度、建筑密度的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度，且超出合理误差范围的；（三）在已竣工验收的建设项目用地范围内擅自新（改、扩）建，或者利用建设项目擅自新（改、扩）建的；（四）存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的；（五）侵占现状以及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（六）其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的。同时，该局认为对在建建筑应当适用《湖南省城乡规划管理技术规定（试行）》第二十六条规定（1）沿城市道路的建筑物，应按道路功能、路幅宽度以及建筑物类别、高度、确定其后退规划道路红线的距离，最小后退距离按3.10控制，距离主干路平行红线最小为10米。本案中，根据在案证据，涉案在建建筑没有取得建设工程规划许可证，但是，石门县城管局并没有提供涉案建筑所在区域控制性详细规划，相反，根据再审阶段查明的事实，涉案在建建筑边线距离石门县米，符合《湖南省城乡规划管理技术规定（试行）》技术要求，据此，石门县城管局迳行认定在建建筑属于“无法采取改正措施消除影响，必须限期拆除”的情形，证据不足。

　　行政允诺是一种单方的行政行为，对政府而言，实施行政行为必须诚实信用，不能违背信赖利益保护原则，行政允诺一旦作出，行政相对人即有了利益期待。作为国家机关，维护公共利益是行政机关的重要职责，在公共利益和私人利益发生矛盾时，应当优先考虑公共利益的实现，但是承认公共利益优先并不否认个人利益的存在及实现。本案中，荣民公司在配合石门县人民政府完成征地拆迁任务后，为了恢复该公司生产、生活，向石门县升级改造工程建设指挥部申请重建涉案建筑，该指挥部副政委张前云会同该指挥部负责规划设计、综合协调等部门负责同志现场研究，同意荣民公司在主道路14米外按照已征收拆迁房屋的规模恢复建设，并要求负责规划设计的覃于泉、综合协调的董梅林和朱新建审核把关。上述覃于泉、董梅林和朱新建在荣民公司申请报告上提出明确规划要求。据此，荣民公司构成对石门县人民政府利益期待，相应，石门县人民政府应当对上述期待利益予以尊重和保护。同时，在行政执法中，行政机关应遵循比例原则，对相对人的权益造成的损害与实现目标之间不能显失均衡。

　　综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院认定事实清楚，但处理结果不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款的规定，判决如下：

　　一、撤销湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07行终232号行政判决；

　　二、维持湖南省石门县人民法院（2016）湘0726行初12号行政判决。

　　本案一、二审案件受理费各50元，共计100元，由石门县城市管理和综合执法局负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 朱志林

　　审判员 余俊杰

　　审判员 曾昊锋

　　二〇一九年十二月二十七日

　　法官助理    张颢严

　　书记员       刘    威

　　来源：行政涉法研究